上诉人（原审原告）：石鸿林。
委托代理人：刘成群，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人：张晶宁，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州华仁电子资讯有限公司，住所地：江苏省泰州市青年路26-4号。
法定代表人：沈云泉，该公司执行董事。
委托代理人：李春梅。
委托代理人：褚峻敏。
上诉人石鸿林因与被上诉人泰州华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月22日受理后依法组成合议庭，于2007年3月2日、4月11日、6月1日、12月14日公开开庭审理了本案。上诉人石鸿林及其委托代理人刘成群、张晶宁（第一次庭审出庭），被上诉人华仁公司法定代表人沈云泉及其委托代理人李春梅（第二、三、四次庭审出庭）、褚峻敏（第一、四次庭审出庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实：
2000年8月1日，石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。2005年4月18日获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书，证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1、0（以下简称S系列软件），著作权人为石鸿林，权利取得方式为原始取得。
华仁公司于2001年11月14日成立，经营范围为电脑配件、外设设备、监控设备配件、纺织器材、发电机组配件生产销售，电脑、发电机组、监控设备（国家专项规定除外）销售。
2005年7月17日，石鸿林从华仁公司购买机床控制器主板一块，单价350元，华仁公司开具商业销售发票一份。
同年12月20日，泰州市海陵区公证处出具（2005）泰海证民内字第1146号公证书一份，对石鸿林以660元价格向华仁公司购买HR－Z线切割机床数控控制器（以下简称HR－Z型控制器）一台，并取得销售发票（No：00550751）的购买过程制作了保全公证工作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存。此次公证保全费用为1000元。
2006年5月9日，一审法院委托江苏省科技咨询中心对下列事项进行比对鉴定：（一）石鸿林本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性；（二）公证保全的华仁公司HR-Z型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。同年8月17日，江苏省科技咨询中心出具鉴定工作报告。因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。为解决芯片解密程序问题，鉴定机构咨询了有关专家，形成两种意见：一种观点认为，通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源程序的方法难以实现；另一种观点认为：可作为一个专门的课题，但需要较长的时间和一定的经费投入，但即便解密成功，通过芯片解密得到的二进制代码，再反汇编出的软件源程序与被解密的软件实际的源程序会有一定差异，这种差异的范围有多大，难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因而鉴定机关认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。
原审法院认为：
本案中，石鸿林起诉华仁公司侵害其软件著作权，石鸿林应当对华仁公司存在侵权行为提供证据加以证明。综观全案，石鸿林虽提出了其享有涉案软件著作权的证据以及华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，却不能直接证明华仁公司控制器内置软件与石鸿林软件源程序具有相同性或者实质相似性，因而无从对华仁公司有关生产、销售行为构成对石鸿林软件著作权侵权进行判别，故根据现有证据尚不足以证明华仁公司相关行为对石鸿林软件著作权构成侵犯。
针对华仁公司关于软件系其自主开发，不构成侵权之辩称意见以及华仁公司不提供其控制器内置软件源程序作比对鉴定的实际情况，石鸿林主张本案应实行举证责任倒置，也应实行举证责任转移。一审法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而在一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据，故对石鸿林关于本案应适用举证责任倒置的主张，不予采纳。就华仁公司不构成侵权的辩称意见而言，华仁公司软件是否自主开发，应由华仁公司承担提供证据证明的责任，但对华仁公司生产销售行为是否构成侵权，则应由石鸿林依证据规则举证证明，而不能以华仁公司不提供自主研发的有关证据即可直接推定其构成侵权。关于华仁公司不提供其软件源程序供鉴定行为的后果，这涉及对华仁公司以何种诉讼义务的问题。一方面，针对原告的诉讼主张，要求被告必须为积极抗辩或者进行充分的证据披露，否则承担相关法律后果，现行法律对此并无强行性规定。另一方面，本案中，石鸿林并没有就华仁公司相关产品配载其软件提供证据予以证明，且其所提供的证据亦不能证明华仁公司存在令人确信的侵权可能性，因此尚不足以产生举证责任转移的后果。
关于石鸿林提出再次鉴定的申请，其目的是通过功能比对鉴定，在各自软件实现的功能相同或者一致的情况下，证明华仁公司存在侵权可能性，进而产生举证责任转移的效果，以使华仁公司提供其软件源程序。一审法院认为，软件功能相同并不等同于比对软件具有实质性相似或者相同，而且由软件功能相同即认定一方有软件著作权侵权嫌疑进而引起举证责任转移，则必然对市场经济条件下相关软件著作权人权利的安定性产生不利影响，因此，对石鸿林提出再次鉴定的申请，不予支持。
石鸿林不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。1.关于诉争软件相同性或相似性鉴定。一审法院委托江苏省科技咨询中心进行鉴定，该鉴定机构作出司法鉴定报告，认为被上诉人没有提供源程序且公证保全产品的控制软件固化在自加密的芯片中，难以破解，即使能破解但反汇编出的软件源程序与实际源程序也有难以估计的差异，因而无法鉴定。上诉人认为，根据《计算机软件保护条例》第2条、第3条的相关规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，其表达方式有时也记载在相关文档中。因此，进行鉴定时不应局限于源程序的比对，也可以通过对目标程序、文档等进行比对，从整体上进行分析，以判断诉争软件的相似性或相同性。事实上，诉争软件在目标程序及文档就存在几个共同的特征性漏洞，但鉴定机构并没有进行仔细分析就简单地作出无法进行鉴定的结论。另外，江苏省科技咨询中心出具的鉴定报告中，并没有对鉴定人鉴定资格的说明以及鉴定机构、鉴定人员的签字盖章。上诉人有理由怀疑江苏省科技咨询中心及其鉴定人员是否具有计算机软件鉴定的资质，且该司法鉴定报告没有作出明确的鉴定结论，应当认定为自始无效。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，一审法院不应当拒绝上诉人提出的重新鉴定申请，应当重新委托有资质有能力进行计算机软件鉴定的鉴定机构进行鉴定。上诉人认为，对于具有高科技性计算机软件侵权行为的认定具有特殊性，实际需要对诉争软件与享有著作权的软件进行对比和鉴定才能明确。通过人民法院委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定是最有助于查明事实的手段。一审法院没有对鉴定报告的合法性、证明力等进行审查就对其结论予以采信，属于认定事实不清。2.上诉人已经提供了初步的侵权证据。一审中，上诉人已经提供了初步的侵权证据，如公证保全的被上诉人的产品及其说明书、被上诉人产品的键盘分布及操作显示界面、上诉人的著作权登记证书、上诉人的源程序等，这些均能初步表明诉争软件存在相同性或相似性。二、关于举证责任分配，一审判决适用法律错误。《司法鉴定程序通则（试行）》第10条规定“与案件有关的公民、法人和其他组织应当向司法鉴定机构如实提供鉴定材料”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因此，被上诉人应当提供其软件源程序进行鉴定。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，本案中，源程序是被上诉人拥有，上诉人对此无法获得，法院应当据上述规定要求被上诉人提供源程序，而不应将此项举证责任转移给上诉人。上诉人认为，提供源程序进行司法鉴定并不会导致其源程序公开或泄密，被上诉人以保密为由拒不提供源程序不符合法律规定，且在不论是否系上诉人责任导致其源程序可能公开或泄密的情况下均要求上诉人给予赔偿更是毫无道理。一审判决不依据相关法律综合当事人情况合理确定举证责任，而简单套用“谁主张、谁举证”原则属于适用法律错误。
华仁公司二审答辩称：一、双方产品的按键数量并不一致。关于操作显示界面的问题，是由于目前比较流行的线切割机软件都是用3B代码进行编程的。二、上诉人称一审鉴定机构不具备资质，但该机构是上诉人指定的。三、上诉人在一审中提供的其于2005年7月17日购买的机床控制器主板，由于反光贴上有破损的痕迹，而上诉人未就此作出合理解释，因此，上诉人可能串改证物。四、被上诉人不提供源程序的原因：源程序是企业最大的商业秘密，一旦提供就需要经过多个专家对比，难免不造成泄密，而且上诉人对由此造成的损失还不赔偿，因此，被上诉人不同意提供源程序。五、上诉人二审提供的其与宁波市海曙松发电子有限公司签订的技术服务协议是伪证，对此，法院可以去调查。综上，请求驳回上诉，维持原判，并判令赔偿被上诉人的经济损失。
本案二审举证、质证及本院认证情况：
（一）上诉人石鸿林在二审期间提供的新证据
1.宁波市海曙松发电子有限公司（以下简称海曙公司）生产的HX-Z型微机线切割锥度控制器实物（以下简称HX-Z型控制器）及使用说明书一份。
2.石鸿林与海曙公司签订的技术协议一份，签订时间为2004年6月，内容为由石鸿林向海曙公司提供线切割机床单片机控制器系统软件芯片，同时根据海曙公司要求进行修改，并提供主板硬件原理图、印制板图及使用说明书。
3.增值税发票复印件一份，开票日期为2004年6月28日，售货单位是海曙公司，购货单位是泰州亚丰数控机床有限公司。
4.海曙公司营业执照的复印件一份。
5.海曙公司出具的证明一份，出具时间为2007年3月15日，内容为证明石鸿林所提供的证据1（HX-Z型控制器实物）系海曙公司生产，该产品的系统软件是石鸿林针对海曙公司要求，在其S系列软件的基础上改版完成的，产品说明书也是按石鸿林提供的样本制作的。
6.货物快递运单8份，发件人为石鸿林，收件人为王松虎（海曙公司法定代表人）。
7.汇款凭证六份，汇款人为王松虎，收款人为石鸿林。
8.石鸿林从中国版权保护中心调取的S型线切割机床单片机控制器系统软件V1、0的源程序。
本案二审中，石鸿林向本院申请海曙公司法定代表人王松虎出庭作证。本院经审查认为，石鸿林的申请符合法律规定，应予准许。王松虎出庭所作的证词与海曙公司出具的证明内容基本一致。
石鸿林提供上述证据用以证明：HX-Z型控制器的系统软件，系其享有著作权的S系列软件的改版，也是由其自身开发完成的。石鸿林同时认为，将HX-Z型控制器与被控侵权产品比较，两者的使用说明书、整机外观及布局完全相同或相似；具体操作使用存在相同之处；具有相同的软件特征缺陷和漏洞错误。以上相同之处证明两者的软件代码序列完全相同。
华仁公司对上述证据的形式真实性没有异议，但认为海曙公司与石鸿林之间的技术服务协议系伪造的，主要理由是：海曙公司自1998年就开始生产该类产品了，而石鸿林开发完成涉案软件的时间是2000年。关于证据3增值税发票，华仁公司认为该增值税发票的内容与证据1HX-Z型控制器实物并不能对应。关于证据6货物快递运单、证据7汇款凭证，华仁公司认为在缺乏税务发票的情况下，上述证据仅仅证明了海曙公司与石鸿林之间进行过交易，但并不能得出交易内容与涉案软件有关的结论。
本院对上述证据的形式真实性予以确认。关于证据3增值税发票，鉴于该增值税发票的内容与证据1HX-Z型控制器实物并不能对应，石鸿林在庭审中亦认可该发票并非针对本案HX-Z型控制器所开具，因此，本院认为该份证据与本案并无关联性。关于其他证据的关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
（二）被上诉人华仁公司在二审中提供的新证据
1.石鸿林所在公司生产的S型线切割机床控制器，用以证明该控制器与华仁公司产品在键盘布局、操作过程及功能上均不一致。
2.中国线切割网网页资料一份，内容为线切割3B代码格式说明，用以证明3B代码是通用程序，双方控制器系统软件均使用该代码，因此操作时显示的内容无法区分。
3.增值税发票及泰州市电子同城票据交换贷方补充报单各一份，开票日期为2004年12月21日，销货单位是华仁公司，购货单位是泰州市科星电器仪表厂，货物名称是卡、单板机、电脑。用以证明其2004年就销售此类产品，并未侵犯石鸿林计算机软件著作权。
4.江苏省泰州市商业销售发票一份，开票日期为2004年5月19日，货物名称为HR-Z线切割控制器。用以证明其2004年就销售此类产品，并未侵犯石鸿林计算机软件著作权。
5.计算机软件著作权登记证书一份，发证日期为2007年10月12日，其中注明的开发完成时间是2000年3月18日，著作权人为李春梅，软件名称是DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0。华仁公司称，该软件著作权是2007年6、7月份申请的，被控侵权的HR-Z软件即是该软件，著作权人李春梅与华仁公司法定代表人沈云泉系夫妻关系。因此，华仁公司使用的是其自身享有著作权的软件，并未侵犯石鸿林的著作权。
石鸿林对华仁公司提供的证据1、2、3、5的真实性并无异议，但认为：关于证据1，S型线切割机床控制器与被控侵权产品对比，仅是在键盘数量上存在区别。且该产品的改版HX-Z型控制器与被控侵权产品的外观布局基本一致；关于证据2，3B代码虽是通用代码，但是同样的3B代码用不同的程序运行，结果并不相同；证据3并未明确表明销售的产品型号，因此与本案并无关联性。证据5计算机软件著作权登记证书中的计算机软件与被控侵权的HR-Z软件是否一致，尚无法证明。同时，目前计算机软件登记审查的实践中，有关软件的开发完成时间是不作实质审查的，申请人可以随意填写时间。因此，该登记证书中的开发完成时间并不能视为实际开发完成时间。华仁公司在本案二审诉讼期间申请该软件著作权，其行为的诉讼目的明显。关于证据4，石鸿林对其真实性不予认可，主要理由是该发票上并无客户名称，且在整本发票上的装订顺序上有颠倒。
本院对华仁公司提供的证据1、2、3、5的形式真实性予以确认。关于证据4销售发票，尽管存在一定瑕疵，但并不能足以否认该证据的形式真实性，因此，本院对证据4销售发票的形式真实性亦予以确认。关于上述证据的关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
（三）本院依职权向一审鉴定机构调取的证据
二审中，经二审庭审现场勘验，被控侵权产品HR-Z型控制器现有的内置芯片代号为AT89S51，与一审判决书及一审鉴定报告所记载的代号AT89F51并不相符，对此，华仁公司提出异议，认为被控侵权产品HR-Z型控制器原有的系统软件已被他人更换。
对此，本院依职权向一审鉴定机构调查取证，并传唤相关鉴定参与人员出庭作证，形成以下证据：
证据1、江苏省科技咨询中心出具的关于一审鉴定工作的情况说明，主要内容是在整个鉴定过程中，并未拆卸过被控侵权产品HR-Z型控制器的芯片，仅仅是鉴定参与人员马媛媛、黄辉记录下了芯片的代码。该控制器也一直锁在柜中，没有其他人接触过。关于代号不符的问题，可能是鉴定参与人员黄辉向鉴定负责人王晓忠电话告知AT89S51芯片无法解密时，王晓忠误将“S”听成“F”并写入鉴定报告。
证据2、江苏省科技咨询中心工作人员（本案一审鉴定负责人）王晓忠的出庭证言，其内容与江苏省科技咨询中心出具的关于一审鉴定工作的情况说明基本一致。
证据3、一审鉴定参与人员马媛媛、黄辉的出庭证言，上述两位证人均陈述其在鉴定过程中仅记录了芯片代号，并未将芯片从控制器上拆卸。
石鸿林、华仁公司对上述证据的形式真实性均无异议，但华仁公司坚持认为被控侵权产品HR-Z型控制器原有的系统软件已被他人更换。
本院对上述证据的真实性予以确认，关于关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
（四）二审鉴定形成的证据
本案二审中，石鸿林向本院提出申请，请求就以下事项进行技术鉴定：1、石鸿林提供的HX-Z软件源程序与石鸿林享有著作权的S系列软件源程序是否相同或实质性相同；2、HX-Z软件与被控侵权的HR-Z软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。
本院认为，石鸿林的该项申请符合法律规定，应予准许。经双方当事人共同指定，本院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会进行本次鉴定。
鉴于石鸿林在中国版权保护中心登记的S系列软件源程序仅是该软件源程序的一部分，石鸿林补充提供了S系列软件完整的源程序一份以供对比；又鉴于HX-Z型控制器内的系统软件是加载于其中的一块加密芯片上，且无法破译，石鸿林补充提供了一份载有HX-Z软件源程序的软盘以供对比。
经鉴定，中国版权保护中心版权鉴定委员会于2007年11月28日出具鉴定报告，结论为：
1.石鸿林在鉴定过程中提供的S系列软件源程序与S系列软件（登记号：2005SR03759）登记材料中的源程序相同。
2.S系列软件源程序与HX-Z软件源程序实质性相同。
3.HX-Z型控制器中原有目标程序与石鸿林在鉴定过程中提供的HX-Z源程序编译生成目标程序相同。
4.通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。
5.通过运行二控制器，发现二者存在如下相同的缺陷情况：
（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；
（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。
在本案二审第四次庭审中，中国版权保护中心版权鉴定委员会的鉴定人员出庭就相关问题接受双方当事人的质询。
经当庭质证，石鸿林对该份鉴定报告并无异议，认为通过鉴定结果可以得出被控侵权软件与石鸿林的软件实质性相同的结论。华仁公司认为鉴定报告显示S系列软件源程序与HX-Z软件源程序并不是完全相同，说明石鸿林可能进行了修改。关于鉴定报告中关于S系列软件源程序与HX-Z软件源程序中的不同部分系由于程序参数变化造成的结论，华仁公司提出异议，认为也可能是操作方式不同所引起的。华仁公司同时认为HX-Z软件有可能是石鸿林抄袭华仁公司软件形成的。对于鉴定报告其他部分，华仁公司未提出异议。
本院对该鉴定报告的真实性、合法性予以确认，关于关联性问题，本院将结合本案的相关事实在判决理由中予以综合认定。
关于一审查明事实，根据公证机关出具的票据，石鸿林一审公证费用为1200元，一审判决认定为1000元应系笔误，对此本院予以纠正。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点为：1.华仁公司是否侵犯了石鸿林享有的涉案计算机软件著作权；2.如构成侵权，华仁公司应承担何种民事责任。
本院二审另查明：
1.石鸿林HX-Z型控制器和被控侵权的HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。
2.石鸿林在一审中支付的案件代理费用为8000元。
3.本案二审鉴定费用合计为21282元。
另，在本案二审期间，石鸿林明确表示放弃要求华仁公司公开赔礼道歉的诉讼请求，对此，本院予以确认。
在本案二审期间，经本院多次释明，华仁公司始终拒绝提供被控侵权的HR-Z软件的源程序以供比对。直至华仁公司取得DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0著作权后，才在本案第四次庭审中表示可以考虑提供HR-Z软件的源程序进行鉴定。对此，本院又对双方当事人进一步释明以下内容：1、如果华仁公司申请鉴定，应当在本院指定期限内提出鉴定申请并预先垫付鉴定费用。鉴定的内容应包括以下两方面，一是鉴定DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0与被控侵权的HR-Z软件是否属于同一软件；二是将HR-Z软件与HX-Z软件进行异同性对比。2、在特定情况下，当事人可能需要进一步举证的内容。即在出现被控侵权的HR-Z软件既与DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0构成相同，又与HX-Z软件构成相同的情形下，双方当事人仍可能需就各自软件的实际完成时间或是否属于独立完成提供证据加以证明，以确定是否构成侵权。此后，在本院指定的期限内，华仁公司并未向本院提供HR-Z软件的源程序，也未向本院提出司法鉴定申请。
本院认为：
一、关于涉案侵权比对证物的确定问题。
本案的核心问题在于华仁公司是否侵犯石鸿林涉案计算机软件著作权，对该问题作出正确判断的前提是对相关侵权比对证物进行确定。一是对被控侵权产品的确定，即一审中公证取得的HR-Z型控制器及其系统软件是否系华仁公司生产、销售；二是能否将HX-Z软件与被控侵权产品进行侵权对比。
（一）关于被控侵权产品的确定。
华仁公司认为，公证取得的HR-Z型控制器原有的系统软件已被他人更换，因此不应作为其产品进行比对。主要理由是：一审判决书及一审鉴定报告均记载HR-Z型控制器内置芯片的代号为AT89F51，而经二审庭审现场勘验，该控制器现有的内置芯片代号为AT89S51，两者并不相符，因此HR-Z型控制器原有的系统软件已被他人更换，不应作为华仁公司的产品进行侵权比对。对此，本院认为：华仁公司的该项主张缺乏充分证据予以证实。针对芯片代码不符问题，本院就一审中证据公证保全、技术鉴定等环节进行了全面审查，并依职权向鉴定机构进行了调查取证，传唤相关鉴定参与人出庭作证。经审查，本院认为：1.一审公证过程符合法律规定。泰州市海陵区公证处对整个公证过程的工作记录完整、清楚，并附有被保全物品的相关照片，其出具的（2005）泰海证民内字第1146号公证书符合法律规定。根据法律规定，在华仁公司未提出足以推翻的相反证据的情况下，本院对一审公证行为的真实性、合法性予以确认。2.一审技术鉴定过程符合法律规定。本案一审中，鉴定材料的移交手续完整、清楚，符合法律规定。鉴定机构在二审中对鉴定过程又出具了情况说明，且能够与相关证人证言相互印证。本院在审查过程中，并未发现鉴定过程存在违反法律规定的情况，也未发现异常之处。据此，本院对一审鉴定过程的真实性、合法性予以确认。综上，本院认为：在华仁公司未提出其他反证，且鉴定机构关于可能系电话听写差错导致将芯片代码中的“S”误写成“F”的解释具备合理性的情况下，HR-Z型控制器及其系统软件应当是华仁公司生产、销售的被控侵权产品，并可以以此进行侵权比对。华仁公司关于HR-Z型控制器原有的系统软件已被他人更换，不应作为其产品进行比对的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
（二）HX-Z软件与S系列软件源程序实质性相同，可以作为石鸿林主张著作权的依据并与被控侵权产品进行对比。
1.石鸿林提供的HX-Z软件属于其对S系列软件的改版。
根据石鸿林与海曙公司签订的技术协议、海曙公司及其法定代表人的证词、石鸿林与海曙公司之间的往来货运凭证和汇款凭证等相关证据，同时结合HX-Z软件源程序与S系列软件源程序实质性相同这一鉴定结论，本院认为：HX-Z软件应系石鸿林对S系列软件的改版。华仁公司认为石鸿林与海曙公司之间的货款往来缺乏增值税发票为印证，两者之间的技术协议应系伪造。对此本院认为，华仁公司并未针对其诉讼主张提供任何证据予以佐证，仅限于口头怀疑，尚不足以推翻石鸿林所提供的一系列证据。因此，本院对华仁公司的该项诉讼主张不予采纳。
2.石鸿林提供的HX-Z软件与S系列软件源程序实质性相同，可以直接作为HX-Z型控制器的系统软件进行侵权比对。
首先，根据二审关于HX-Z软件源程序与S系列软件源程序实质性相同的鉴定结论，可以证明这两个系统软件本身也构成实质性相同。华仁公司认为，鉴定报告显示S系列软件源程序与HX-Z软件源程序并不是完全相同，同时对鉴定报告中关于S系列软件源程序与HX-Z软件源程序中的不同部分系由于程序参数变化造成的结论提出异议。对此本院认为，鉴定报告是在上述两软件源程序除少量内容不同外，大部分内容均相同的基础上，作出HX-Z软件与S系列软件源程序实质性相同这一鉴定结论，且庭审质证中，鉴定参与人员亦就参数变化问题进行了合理解释。因此，本院对华仁公司的该项诉讼主张不予采纳。
其次，根据二审关于HX-Z型控制器中原有目标程序与HX-Z源程序编译生成目标程序相同的鉴定结论，同时结合将HX-Z软件安装到HX-Z型控制器中，控制器可以正常运行这一情况，本院认为：石鸿林二审提供的HX-Z软件确系HX-Z型控制器的系统软件，可以将该软件作为HX-Z型控制器的系统软件进行侵权对比。
综上，本院认为：鉴于华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，因此石鸿林有关比对双方软件是否存在共同缺陷及运行特征的请求应予采纳。根据二审查明的事实及鉴定结论，石鸿林二审提供的HX-Z软件系其S系列软件的改版，且两者之间实质相同，可以将其作为石鸿林主张著作权的依据与被控侵权的HR-Z软件进行比对。
二、根据现有证据，应当认定华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。
关于这一问题，本院主要考虑了以下因素：
（一）本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，石鸿林主张华仁公司侵犯其S系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。1.石鸿林无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序。由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此，在华仁公司拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2.现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。根据一审鉴定情况，HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，因此无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。
综上，本院认为：本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。
（二）石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，证明被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司应就此承担提供相反证据的义务。
本案中的现有证据能够证明以下事实：
1.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者存在如下相同的系统软件缺陷情况：（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。
2.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况。
3.HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。
4.HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同。主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。据此，鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，本院认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使本院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。同时，由于HX-Z软件是石鸿林对其S系列软件的改版，且HX-Z软件与S系列软件实质相同。因此，被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同，即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权。
（三）华仁公司未能提供相反证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果。
本案中，在石鸿林提供了上述证据证明其诉讼主张的情形下，华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。经本院反复释明，华仁公司最终仍未提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对。华仁公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0的计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件，也未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石鸿林的S系列软件，或系其独立开发完成。尽管华仁公司还称，其于二审中提供的2004年5月19日商业销售发票，可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件。对此本院认为，该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件，华仁公司也未就此进一步提供其他证据予以证实。同时结合该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵，本院认为，华仁公司关于其于2004年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，根据现有证据，同时在华仁公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下，应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。
三、本案侵权责任的承担。
本案中，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权，因此石鸿林关于请求判令华仁公司停止侵权的诉讼请求成立，本院予以支持。
我国著作权法第四十八条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，石鸿林在一审诉讼中支付的诉讼代理费8000元、公证保全费用1200元，应视为其为制止侵权行为所支付的合理开支。因石鸿林并未举证证明其所受实际损失及华仁公司侵权获利，据此，本院根据华仁公司侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、石鸿林为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为79200元。另，因华仁公司侵权行为成立，本案二审鉴定费用21282元也应由华仁公司负担。
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决。
二、华仁公司立即停止生产、销售侵犯石鸿林S型线切割机床单片机控制器系统软件V1、0著作权的产品。
三、华仁公司于本判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79200元。
四、驳回石鸿林的其他诉讼请求。
一审案件受理费3694元、其他诉讼费300元，合计3994元，由华仁公司负担。二审案件受理费3694元、其他诉讼费300元，合计3994元，由华仁公司负担。本案二审司法鉴定费用共21282元，由华仁公司负担。（石鸿林预交的二审案件受理费本院不予退还，由华仁公司直接向石鸿林给付；石鸿林预交的二审司法鉴定费用，由华仁公司直接向石鸿林给付）。
本判决为终审判决。
