新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
（2016）兵10刑终20号
原公诉机关新疆生产建设兵团北屯垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彩宾（曾用名陈彩兵），男，汉族，1972年9月10日出生于XX自治区来宾市，高中，个体工商户，住XX自治区来宾市兴宾区。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月5日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，2015年12月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。
辩护人沈玉琴，新疆兰河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄威杰，男，汉族，1981年8月16日出生于XX自治区XX市，大学专科，无固定职业，住XX自治区南宁市。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月3日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，2015年12月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。
辩护人华晏，新疆瑞合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄善龙，男，壮族，1990年1月3日出生于XX自治区天等县，小学，无固定职业，住XX自治区扶绥县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年10月27日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，2015年12月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。 上诉人（原审被告人）贲红珍，女，壮族，1975年2月3日出生于XX自治区临桂县，大学本科，南宁市龙普天下茶叶法定代表人，住XX自治区南宁市江南区。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年10月20日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，2015年11月25日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。
上诉人（原审被告人）全宁波，男，壮族，1979年1月8日出生于XX自治区XX市，高中，聚福多杰教育咨询有限公司讲师，住XX自治区南宁市江南区。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月30日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，2015年12月6日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。
辩护人黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。
原审被告人傅强（曾用名傅志强），男，汉族，1976年7月2日出生于XX自治区XX市，高中，无固定职业，住XX自治区XX市柳北区。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月5日被刑事拘留，2015年11月7日被取保候审。
新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院审理新疆生产建设兵团北屯垦区人民检察院指控原审被告人陈彩宾、黄威杰犯诈骗罪，原审被告人黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年11月23日作出（2016）兵1002刑初45号刑事判决，原审被告人陈彩宾、黄威杰、黄善龙、贲红珍、全宁波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院指派检察员杨静出庭履行职务，上诉人陈彩宾及其辩护人沈玉琴、上诉人黄威杰及其辩护人华晏、上诉人黄善龙、贲红珍、上诉人全宁波及其辩护人黄新群、原审被告人傅强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：
一、2015年夏，被告人陈彩宾结识阿四（另案处理），阿四让陈彩宾帮忙洗网上诈骗所得赃款。陈彩宾通过被告人傅强介绍认识经营POS机的被告人黄威杰，陈彩宾、黄威杰商议后同意为阿四提供账户进行转账、刷卡套现等帮助，傅强通过上述三人交谈得知阿四让陈彩宾转账、刷卡套现资金是犯罪所得。之后，黄威杰联系被告人全宁波，全宁波联系被告人黄善龙，黄善龙联系被告人贲红珍，全宁波、黄善龙、贲红珍为谋取高额利润，在明知是他人犯罪所得情况下，商议为他人提供转账、刷卡取现等帮助。黄善龙将提供的银行卡号、密码及开户行等信息通过手机发送全宁波，全宁波将收到的信息转发黄威杰，黄威杰将信息转发陈彩宾和傅强，陈彩宾将收到的信息转发阿四。
2015年10月12日，被害单位北屯热力公司会计王惠误认为QQ上冒充”卿凤翔”名字与其聊天的人是该公司总经理卿凤翔本人，遂按其要求，通过网上银行先后二次向杨日胜农行卡汇款27万元、73万元，共计100万元。
第一笔汇款27万元依次转账至陈耿彬农行卡、黄善龙提供的黄新进农行卡。当日15时许，阿四通知陈彩宾27万元已转账至黄新进农行卡，陈彩宾通知黄威杰，黄威杰通知全宁波，全宁波通知黄善龙，黄善龙安排贲红珍使用黄新进农行卡,在贲红珍经营的龙普茶业兴业银行POS机刷卡26.99万元。贲红珍通过网银将该款从POS机关联账户转入贲红珍招行卡，又按照黄善龙的安排将其中25.99万元转账至黄善龙农行卡。
第二笔汇款73万元依次转账至陈耿彬农行卡、马怀怀农行卡、黄善龙提供的梁浩农行卡。当日17时许，阿四通知陈彩宾73万元已转账至梁浩农行卡，陈彩宾通知黄威杰，黄威杰通知全宁波，全宁波通知黄善龙，黄善龙安排贲红珍使用梁浩农行卡在贲红珍经营的龙普茶业兴业银行POS机刷卡25万元，在桂林银行POS机刷卡47.99万元。其中25万元到账后，贲红珍通过网银将该款从POS机关联账户转入贲红珍招行卡，又按照黄善龙的安排将其中20万元转账至黄善龙母亲黄桂青的银行卡。另47.99万元由于桂林银行POS机使用T+1模式（即次日到账），该款还未到POS机关联账户时，被公安机关依法冻结，并于2015年10月27日将其中47.9896万元扣押;另扣押贲红珍POS机关联账户中涉案款2.124254万元、贲红珍卡号为622909553053911716兴业银行卡中涉案款2.496848万元、黄善龙农行卡中涉案款4.239449万元、黄桂青银行卡中涉案款24.9万元、何华军处涉案款0.9万元，以上合计82.650151万元，公安机关于2015年12月17日连同被告人傅强退赔5万元，共计87.650151万元通过银行转账方式发还被害单位北屯热力公司。本案审理过程中，被告人陈彩宾、黄威杰、全宁波各退赔北屯热力公司1万元，被告人黄善龙退赔北屯热力公司1.5万元。北屯热力公司对被告人陈彩宾、黄威杰、全宁波、黄善龙、傅强予以谅解。
二、2015年7月13日，被害单位河北省鸡泽县天下红辣椒公司会计王海英误认为QQ上冒充”天下红辣椒－王金台”名字与其聊天的人是该公司总经理王金台本人，遂根据其安排，分三次向深圳东河紫光公司账户汇款共280万元，其中100万元转账至陈木欣农行卡，该款中99.49万元通过网银转入闭高堂农行卡。随后，何华军（另案处理）伙同闭高堂（另案处理）、冯勤翔（另案处理）、被告人黄善龙到被告人贲红珍经营的龙普茶业，何华军安排贲红珍使用闭高堂农行卡在其POS机刷卡，贲红珍通过兴业银行POS机刷卡99.49万元，又通过网银将该款从POS机关联账户转入贲红珍招行卡，分45笔分别再转入何华军、黄善龙、贲红珍及其提供的韦培秀、黄欣欣、周福玲等人的多张银行卡,后何华军、黄善龙、闭高唐、冯勤翔、贲红珍五人到自动柜员机及银行柜台支取现金，黄善龙将取得的现金交给何子波（另案处理）。
综上，被告人陈彩宾、黄威杰诈骗数额100万元；被告人黄善龙、贲红珍掩饰、隐瞒犯罪所得数额199.49万元，其中47.99万元系未遂；被告人全宁波、傅强掩饰、隐瞒犯罪所得100万元，其中47.99万元系未遂。
上述事实，原审被告人陈彩宾、黄威杰、黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证、认证下列证据证实：POS机、银行卡、手机、Netac牌U盘，新疆农村信用社网上银行电子回单、账户交易明细、POS机交易明细，中国农业银行电子银行交易回单、深圳市东河紫光科技有限公司账户交易明细、银行卡交易明细、兴业银行POS机交易明细，被告人供述，被害人陈述，证人证言，新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心电子物证检验报告、协助冻结财产通知书、扣押清单、发还清单、辨认笔录及照片、户籍证明、到案经过等。 原审认为，被告人陈彩宾、黄威杰明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供账户进行转账、刷卡套现等帮助，涉案价值100万元，数额特别巨大，应当以诈骗犯罪的共犯论处。公诉机关指控陈彩宾、黄威杰犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强明知是犯罪所得而帮助转账、刷卡套现，其中黄善龙、贲红珍涉案价值199.49万元，全宁波、傅强的涉案价值100万元，情节严重；黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈彩宾、黄威杰在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强在共同犯罪中均积极参与、分工合作、相互配合，故不宜区分主从犯，但傅强在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。第一起共同犯罪中，在被告人贲红珍桂林银行刷卡的47.99万元赃款，因黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强意志以外的原因未得逞，该部分系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。六被告人归案后如实供述所犯罪行，庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。贲红珍具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈彩宾、黄威杰、黄善龙、全宁波、傅强退赔被害单位北屯热力公司小部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人沈玉琴、华晏关于陈彩宾、黄威杰系从犯并具有如实供述所犯罪行、部分退赔、取得谅解等量刑情节，建议对其减轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；辩护人华晏关于黄威杰系被动参与诈骗及其不是实行犯的辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳；辩护人谢永学关于黄善龙在第一起犯罪中有未遂部分，并具有如实供述所犯罪行、积极退赔北屯热力公司部分经济损失并取得谅解等量刑情节，建议对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；辩护人华晏、谢永学关于被害单位财务管理不规范，存在过错的辩护意见不能成立，被害单位财务管理状态与黄威杰、黄善龙所实施的犯罪行为不存在刑法意义上的因果关系，不影响对黄威杰、黄善龙的量刑。辩护人黄新群关于全宁波实施犯罪有未遂部分，并具有如实供述所犯罪行、部分退赔、取得谅解量刑情节，建议对其从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；辩护人黄新群关于全宁波犯罪情节轻微、主观恶性较小、社会危害性较小的辩护意见，经查，全宁波掩饰、隐瞒犯罪所得100万元，应当认定情节严重，且其涉案的上游犯罪系电信诈骗，此类犯罪社会危害性大，故该辩护意见于法无据且与事实不符，本院不予采纳。根据六被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，可以对陈彩宾、黄威杰减轻处罚，对黄善龙、贲红珍、全宁波、傅强从轻处罚，其中傅强可适用缓刑，其他五被告人不宜适用缓刑。辩护人华晏关于对黄威杰适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。公诉机关关于六被告人的量刑建议本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第五十二条、第七十二条、第六十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条、第十条第二款的规定，判决如下：一、被告人陈彩宾犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2020年11月4日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人黄威杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2020年11月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人黄善龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2020年10月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人贲红珍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月20日起至2019年10月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）五、被告人全宁波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2018年10月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）六、被告人傅强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）七、作案工具POS机3台、主机箱1个、U盾4个、手机12部（详见没收财产清单）予以没收。八、尚未追缴的赃款107.339849万元继续予以追缴。 原审被告人陈彩宾、黄威杰、、黄善龙、贲红珍、全宁波均不服，提出上诉。
上诉人陈彩宾及其辩护人提出：原判量刑过重，请求二审法院改判上诉人三年以下有期徒刑，并适用缓刑，1.一审认定”被告人陈彩宾、黄威杰明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供账户进行转账、刷卡套现等帮助，涉案价值100万元，数额特别巨大，应当以诈骗犯罪的共犯论处”不当，上诉人当时的想法和目的是帮助阿四介绍洗钱的人员，并不是要帮助实施诈骗；2.上诉人在本案中所起到的只是联系人和介绍人的作用，至于阿四要诈骗多少钱、如何诈骗，上诉人一概不晓，上诉人在本案中所起的作用是轻微的，应较大幅度地减轻处罚；3.上诉人在共同犯罪中是从犯、如实供述犯罪事实、力所能及地退赔赃款并取得被害单位的谅解，应从轻处罚。
上诉人黄威杰及其辩护人提出：原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚，1.上诉人未实际操作该案，不是该案的关键人物，对于诈骗的金额没有非法占有的目的，且上诉人未从中获利；2.上诉人多次表示不愿意参与，与其他积极参与者主观心态不同，而且本案没有造成受害人严重损失；3.刑罚的根本目的是预防犯罪，上诉人对自己的行为已有深刻反省，愿意在自己最大限度内挽回被害人的损失；4.上诉人是初犯、偶犯、没有前科且平时表现良好，本次犯罪也是由于上诉人法律意识淡漠和家庭经济困难所致；5.电信运营商受利益驱动，问责机制缺失，银行安全管理漏洞长期存在，在量刑时应考虑这一社会现象。 上诉人黄善龙提出，原判量刑过重，上诉人自始至终不知道套现的钱是诈骗所得，上诉人的银行卡被冻结后报警说明情况，应认定为自首，请求二审法院公正判决。
上诉人贲红珍提出，一审未充分考虑上诉人具有的从轻、减轻处罚情节，量刑过重，上诉人自愿认罪，系初犯、主观恶性小，具有立功情节，公安机关及时追回大部分损失，未追回部分上诉人表示愿意赔偿，悔罪态度好，请求二审法院依法改判。
上诉人全宁波及辩护人提出：1.上诉人对一审定罪不持异议，认为量刑过重，上诉人并不知道本案所涉资金是他人诈骗所得，主观认为是来自赌场和领导购物卡的钱，想从中赚取手续费，因此找到黄善龙让其找人刷卡套现，并且在黄善龙未如约转账时，上诉人给陈彩宾出具了一张欠条，是正常的商业行为，上诉人的主观恶性小，赚取手续费的违法行为属间接故意犯罪类型，在共同犯罪中作用较小；2.上诉人虽然客观上构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但与明知犯罪有明显区别，与长期从事此类犯罪的犯罪份子在主观恶性和社会危害性方面也有明显不同；3.上诉人的犯罪数额虽为100万元，但有未遂部分，上诉人有自己的职业，愿意积极赔偿，且已实际赔偿了部分损失并取得了被害单位的谅解，对上诉人可以适用缓刑，并不适用罚金刑。 新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审认定的事实与二审查明的事实一致。原审所列的证据均在原审庭审中经过举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陈彩宾、黄威杰明知他人实施诈骗行为，为其提供账户进行转账、刷卡套现等帮助，数额特别巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。关于上诉人提到的没有诈骗的故意和非法占有的上诉意见，经查，上诉人陈彩宾及黄威杰均证实二人在案发前知道是电信网络诈骗仍提供账户为诈骗犯罪提供帮助，在诈骗犯罪既遂后二上诉人又通知其他同案犯转移赃款，从犯罪的过程分析，上诉人明显具有诈骗犯罪的主观故意，原判定性定罪正确，应予维持，上诉人的该项上诉意见不能成立。上诉人黄善龙、贲红珍、全宁波、原审被告傅强明知是犯罪所得而帮助转账、刷卡套现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,原判定性定罪正确，应予维持。电信诈骗犯罪及掩饰、隐瞒犯罪所得等关联犯罪严重影响人民群众安全感和社会秩序稳定，社会危害极大，本案中，上诉人陈彩宾及黄威杰诈骗数额特别巨大，上诉人黄善龙、贲红珍、全宁波、原审被告傅强犯罪情节严重，应依法予以严惩。上诉人黄善龙慌报被犯罪集团利用，未向公安机关表明自己的作案身份，未如实交行自己的罪行，依法不应认定为自首。上诉人陈彩宾、黄威杰、黄善龙、贲红珍、全宁波的各量刑情节，原判在量刑时予以充分考虑，并减轻或从轻处罚，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度并考虑各上诉人分别所具有的从轻或减轻处罚之情节，本院认为原判量刑适当，各上诉人以原审量刑过重请求改判及上诉人陈彩宾、全宁波请求适用缓刑、不处罚金刑的量刑意见，本院均不予采纳。原审程序合法，认定事实清楚，定罪准确，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张新军
审判员蓝文瑜
代理审判员郑丰华
二〇一七年三月十三日
书记员朱云洁
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