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案例指导制度在法治建设中的定位研究

2016-02-03 17:32:24.487

作者：郭本强

经过多年的司法实践之后，我国法院在坚持以制定法为唯一正式法律渊源的基础上，也开始了借鉴判例的探索。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出要加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。最高人民法院印发的《<关于案例指导工作的规定>实施细则》，进一步明确了指导性案例的标准、推荐主体和程序以及符合适用指导性案例等方面的内容，促进了指导性案例在实务中的引用。为进一步建立完善我国现有的典型案例指导制度，笔者广泛搜集各种资料，深入开展调查研究，对如何发挥案例指导制度的作用，进行了深入思考和研究。

一、案例指导制度与判例法的区别

（一）案例指导制度内涵

所谓案例指导，是指经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。我国建立和完善案例指导制度具有如下特点：首先，案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力；其次，案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布；另外，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。建立案例指导制度是一项重大的司法改革。在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的中国式的“案例指导制度”，是一项前所未有的工作。这其中包含着许多重大的观念变革和制度变革。

案例指导制度就是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，最高人民法院通过严格的程序，将某些案件的裁判“上升”到具有法律约束力的高度，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都要按照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法统一的一项法律制度。我国的案例指导制度既不同于英美法系国家以司法判例作为主要法律渊源的“判例法”或“判例制度”，也不同于迄今为止在我国司法实践中具有一定参考价值的“案例宣示制度”和“审判指导制度”。

案例指导制度有着自身的特点：首先，指导性案例的形成必须经过严格程序并经最高人民法院公布，该案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件；其次，指导性案例对同类案件的当事人和法官具有约束力并能起到规范作用，从而体现法制的统一；最后，案例指导制度相对于成文法来说处于辅助地位，主要起补充成文法的作用。

（二）案例指导制度与英美判例法的区别

案例是法律原则和法律规范具体化的重要载体，是法官在审判实践中智慧和经验的结晶，对其他相同案件具有示范和指导作用。我国的法律制度有别于普通法系国家，判例并不是我国法律的正式渊源，但客观地说，指导性案例在新中国的司法实践中一直在发挥作用。典型案例在司法活动中具有独特的价值，以实践中的典型案例指导本院和下级法院正确适用法律，被实践证明是行之有效的一种审判指导方式。

我国的案例指导制度是在保持我国以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下，有选择性地确立“判例”，以后相同事实的案件，在论理部分，适用法律以及裁量幅度等方面要以“判例”为参照进行判决。我国的案例指导制度与英美法系的判例法有着明显的不同：

第一，法律地位不同，我国的案例指导制度是在成文法已经成为完整的法律体系的情况下，选用典型的案例来指导各级法院的法官适用法律和行使自由裁量权，其本质是一种法律适用方法，但体现了遵从先例的精神。而判例法在英美法系中是一种主要的法律渊源，其与成文法或制定法居于同等的地位。

第二，体现的精神不同，案例指导制度体现的是“同案同判”的精神，判例法体现的是法官造法的精神，法官的判决一旦被后面的案件所引用就将成为具有约束力的新的法律。

第三，法律思维方式不同，我国的案例指导制度中法官的思维方式主要是演绎思维，在掌握了基本的法学理论，熟练了法律规定的前提下，将成文法律规定列明，再写上自己查明的案由，然后从法律规定上得出相关的法律结果。判例法中法官的思维方式主要是归纳思维，法官首先考虑的是如何准确的确定最适用于案件的判决先例，并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范使用于目前的案件。

二、对我国案例指导制度的整体评说

最高人民法院重视发挥案例对审判工作的指导作用。案例与司法解释一道成为最高人民法院协调全国法院审判工作的两种重要形式，对于帮助广大法官在司法实践中理解和执行法律起到了积极的作用。

最高人民法院公开发行了的《最高人民法院公报》，并开始以《公报》为载体，将一些由各级人民法院报送或推荐，并经《公报》编辑部筛选修订，最后报请最高人民法院审判委员会通过的案例予以公布，广泛涉及刑事、民事、经济等各个方面。这些案例经最高人民法院审判委员会精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果。它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为了说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。除《公报》以外，最高人民法院有关部门为满足教学、研究和指导审判工作需要，组织编辑出版了《中国审判案件要览》、《人民法院案例选》以及各种审判参考，编选来自各级法院审理的典型案例。

在最高法院发挥案例对审判工作的指导作用的同时，一些地方的人民法院顺应司法公正与法制统一之迫切需要，在一定范围内也开始了这方面的实践探索。并以典型案件的示范性带动审判工作的全面开展。

三、我国确立案例指导制度的主要表现

（一）填补法律漏洞。刑法、民法、合同法以及三大诉讼法等一系列重要法律的颁布，初步构成了一个有中国特色的较为完善的法律体系。但“有限的法律”和“无限的事实”之间、滞后的法律与飞速发展的社会现实之间、单一的条文与复杂多变的个案之间始终存在着不可避免的矛盾。法官在审理案件时经常陷入进退两难的境地。对此，卡多佐曾有过这样精辟的论述：“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白。”从目前情况看，我国弥补法律空白点、漏洞的重要手段是进行法律解释。其中，司法解释较之立法解释和行政解释，对于解决实践中遇到的问题更直接、更有效。审判实践中，最高人民法院的某些司法解释往往不仅限于解决某一个具体案件的法律适用问题，而是旨在通过系统、全面地解释某一类法律，为审判实践提供更多的可供适用的规则。或者不是针对某一法律进行解释，而是创设对某一类案件的裁判所应当适用的规则，使各级法院尽可能做到有章可循。

相对于抽象性的司法解释方法而言，判例在解释制定法及弥补法律漏洞时所具有的生动性和直观性，是现行条款式的法律解释所无法比拟的。如《最高人民法院公报》1999年第4期发布的已引起社会广泛关注的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，法院在判决中专门阐明了依法律、法规授权行使诸如学位授予权的国家高等院校，可以成为行政诉讼中的被告，从而开辟了执行社会公共事业管理职能的事业法人应接受行政审判监督的先例，给以后法院处理同类案件提供了参考的依据，同时为1999年《行政复议法》将依法保护公民一方的受教育权明确列为行政机关的法定职责和行政复议范围做出了突出贡献。由此，为解决某些司法解释可能出现的越权问题，最高人民法院可以尝试将司法解释向判例化方向发展，就具体案件的法律适用问题做出解释，以判例的形式确定规则，寓法律决定于判例之中，这样做不仅完全符合司法解释的权限内容，而且可以形成兼具普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性的判例法体系。

（二）限制法官的自由裁量权。利用判例法的约束机制，对法官的自由裁量权加以限制。即使是不承认先例拘束原则的大陆法系国家，下级法院在判案时也往往遵循上级法院的相关判决，从而使判决的结果能够保持大体一致，实现形式公正。作为普通民众，也可以透过法官判决的说理过程，对法院的司法行为过程和裁判结果进行监督。引入判例法的约束机制，通过要求法院遵循经过认真制作的先例，对法官的司法行为加以规制，可以确保法官在裁判中无法滥用自由裁量权，有效地解决法出多门的情况，同时也有利于民众对法官的审判工作进行监督。因此，“判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。”

（三）统一法律适用。判例是案件诉讼过程和最终裁判的反映，是法律和实践结合的产物，也是法律原则和法律规范具体化的重要载体。近些年来人民法院实行案例指导制度的具体实践证明，典型案例以其实践性、直观性和灵活性的显著特征，更有利于法官在司法实践中正确地理解和适用法律，提高解决疑难复杂法律问题的能力，并将法官的自由裁量及偏见控制在合理的范围内，有效地防止同样案件不同结果现象的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。是自上而下加以贯彻，这就需要树立上级法院的判例权威来加以统一，给下级法院创制一个相对规范的裁判标准，保持前后判决的一致性和连续性，防止司法的地方化。

（四）树立法院权威。历史和经验都证明，法律职业的分化及不同法律职业者的地位、作用与法律渊源的状况密切相关。在判例法国家，在法院曾经是、现在仍然是推动法律发展的主要力量的国家中，法院最具权威，法官的地位最为突出。这些法官通过其创造性的工作，在司法过程中不断地对先例进行诠释，寻求与其最相符合的时代精神，继而对法的解释、适用乃至发展都起到了实质性的影响，赢得了社会民众的广泛尊重和信赖，树立了司法的权威。

四、建构具有中国特色的案例指导制度

普通法系的判例制度，在漫长的历史积累中已经形成了系统而独特的法律思维和司法技术，绝非经过简单移植便可奏效。结合我国特定的法律文化传统和法治具体环境，中国要实行判例制度，只能借鉴大陆法系国家以制定法为主、判例法为辅的模式，在不违反现行宪法原则基础上，形成有中国特色的判例制度。

最高人民法院为解释制定法，将案件事实与制定法条文相结合，就审判过程中如何具体适用法律问题进行解释，或是弥补法律漏洞而形成的判例，应具有强制性效力。具体操作时，可考虑先由最高人民法院以司法解释的形式，肯定最高人民法院公布的判例为司法解释方式之一，使判例获得司法解释效力。

为建构我国较完整、规范的判例制度体系，需要在以下五个方面重点进行改革：

（一）判例的载体。在我国，可考虑由最高人民法院继续承担刊登判例的任务，统一编纂《最高人民法院判例公报》，并定期出版，公开发行。通过完善判例的公布与编纂机制，不仅为各级法院提供司法审查的适用依据，还要便于案件当事人以及社会公众查询、参考和遵守，同时也要便于法学界对其进行评判。此外，借鉴判例汇编的经验，最高法院还要加强对已公布判例的编纂工作，定期出版具有法律约束力的判例汇编，促进法学理论界与实务界的良性互动。自2004年1月起，《最高人民法院公报》已经由双月刊改为了月刊，增加了公布最高人民法院裁判文书的篇幅，为判例制度的确立奠定了良好的基础。

（二）判例的来源及其补充。判例应当少而精，但如果判例的来源只局限于最高人民法院审理的案件，则范围过于狭窄，势必会严重影响判例作用的实际发挥。从目前情况看，判例的来源应包括全国范围内符合条件的各级法院的判决。这样做，既保证了这些典型案例能在一定地区发挥指导性作用，满足了审判工作的实际需要，同时又能在一定程度上弥补判例资源相对较少的缺陷。

（三）判例的形式要件。由最高法院对其进行更详细的评析，总结抽象出具有普遍性意义的规则或原则。作为判决本身，则需要通过进一步推行司法文书改革，加大判决书中说明理由部分的分量，增加透明度，使公众能够有效地进行监督。

（四）法官理解与运用判例的能力。需要法官们对判例反复适用、不断说理与自证。因此，要妥善运行判例制度，就必须培养一批具备较强的逻辑思维能力，能够深刻领悟法的精神，熟练掌握法律原则，正确理解与运用判例所宣示的原理与规则的高素质法官。

作者单位：额尔古纳市人民法院

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