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我国案例指导制度与英国判例制度之比较

2016-04-15 16:20:19.167

作者：黄国斌

一．判例法制度的起源与发展

英美法系又称普通法系，它是指以英国普通法为主要基础的一类国家及地区的法律制度的总称，其中以英国和美国的法律制度最具代表性。普通法又称英美法系、海洋法系、英吉利法系和判例法系。普通法系的形成和发展过程就是判例法传统的形成和发展过程。这是一个漫长的历史过程。1066年诺曼底人征服英国以前，英国大部分地区适用的是盎格鲁撒克逊的习惯法：东北部则适用入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法，各地法律不统一。诺曼底人征服英格兰后，建立了以国王为中心的中央集权制国家。国王威廉一世宣布对原有各地习惯法继续保留。之后，威廉一世建立起国王法院，管理所有涉及国王利益的案件以克服原各王国所适用的法律之间的差异，加强中央对地方的控制。威廉一世将全国划分为若干个巡回区，定期派出法官到各巡回区审判案件。巡回法官根据当地习惯法和国王的诏书、敕令处理案件。巡回审判后，法官定期集中在中央机关所在地威斯敏斯特讨论和辩论一些案例和法律观点，总结办案经验，结合社会实际，综合彼此依据的习惯和法律，在以后的巡回审判中加以运用。巡回法官在审案时按照国王的意志统一解释和适用各地的习惯法，由此逐渐形成一种在全国通用的习惯法，被称作普通法。这种习惯法是法官通过判决所宣布的，存在于判决中，其表现形式就是判例。为维护国家法律制度的统一性，国王法院定期公布这些判决，允许各级法院法官在以后处理相同或相类似的案件时以先前判决作为判案依据。正是由于缺乏统一的成文法作为标准，加之国王法院的特殊地位，使这些判例可以普遍适用于全国，遵循先例的做法开始出现，判例作为法源的习惯和制度慢慢形成。

公元12世纪后期，亨利二世继续推行司法改革，扩充王室法院的管辖权，诏令全国只通行由御前会议制定和由王室法院颁布施行的法律。亨利二世通过改革，发展并完善了威廉一世创立的制度，促进了英国习惯法的统一，确立了普通法的地位。英国法官参照判例进行裁判的历史从12世纪前就已开始。但直到13世纪末，法官在审理案件时才开始大量援引先例，并且编纂了最早的判例汇编《判例年鉴》。及至16世纪，判例作为先例被援引的惯例逐渐形成，相同事实的案件必须按照先例进行审理的观念日益加强。鉴于判例在司法实践中的重要作用，1895年英国国会对遵循先例原则做出原则性规定，对遵循先例原则的适用予以认同。1898年上议院在《伦敦街道有轨电车股份有限公司诉伦敦市政府》一案的．判决中明确指出：“上议院应受其自身判决约束”。阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性，它所确立的遵循先例原则被英国立法机构最终确认，判例法制度最终形成。

判例法的生命力就在于“遵循先例”原则。“遵循先例”意即遵从前例，不应扰乱已定问题。就英国来说，遵循先例原则所包含的内容主要有以下几个方面：l、上议院所作的判决是具有强制力的判决，其法理所有法院都应当遵守，只有在特殊情况下，上议院本身可以不受该条限制；2、上议院的判决对自身和下级法院具有约束力，例外情况存在于：上诉审法院所作的判决忽视了相关法律：有两个相冲突的先前判决；上诉审法院所作的判决与上议院的判决发生冲突。3、高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只具有说服力。运用判例法或遵循前例原则的一个重要方法是“区别技术”(distinguishingtechnique)问题。它是指对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异达到什么程度。需要说明的是，并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源。在分析包含前例的那一判决中的法律问题时，必须严格区分“判决根据”以及“附带说明”。判决根据是指有拘束力的前例，对做出判决来讲，这是一个必不可少的部分；附带说明并不是这一判决中必不可少的，但它对以后其他的判决来说，可能会有影响，因而它不是一个有约束力但却是有说服力的前例。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。总而言之，“遵循先例”原则是判例法得以存续发展的一个最重要、最核心的因素，一方面，判例法的原则可经过法官的其体解释被灵活地运用于各种后来的案例，从而丰富和发展判例法：另一方面，判例法只以过去的经验为依据，以长期的司法实践为基础，其发展是缓慢而稳健的。

二．中国的案例指导制度

《最高人民法院公报》是公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献，由最高人民法院办公厅主办，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案例以及其他司法信息资料的法定官方刊物。《公报》于1985年创刊，其主要内容包括重要法律、司法解释、司法文件、任免事项、文献、裁判文书选登和案例等。其中，司法解释是最高人民法院依照最高人民法院公报编辑部1995年6月30日在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中对公报公布的案例做出如下介绍：“《公报》发布的案例……从众多案件中精选出来的，每个案例都有详细的事实，判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点。是最高人民法院指导地方人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”《公报》所刊登案例的特点：一是在程序上，所有案例都经过仔细的斟酌，再经最高人民法院审判委员会讨论后才收录，具有权威性。二是在内容上涉及民事、刑事、行政、海商等各个方面，具有全面性和真实性。三是都有某一方面的典型性；四是这些案例的刊载目的明确，对审判实践有积极的指导作用。《公报》发行后，所有案例均在此刊物上发布，与前期相比，增强了案例的公开性和透明度，同时，由于案例选择的严格和规范，案例整体质量也有了明显提高，成为广大法官和其他读者掌握法律知识很好的学习资料。

2005年，中国最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》（以下简称《二五纲要》）。纲要第一次明确提出了建立中国特色的案例指导制度，并在第二部分“改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制”中的第11—15条明确提出了以下几点要求：（1）改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。（2）建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。（3）改革和完善最高人民法院制定司法解释的程序，进一步提高司法解释的质量。最高人民法院对司法解释的立项、起草、审查、协调、公布、备案等事项实行统一组织、统一协调，并定期对司法解释进行清理、修改、废止和编纂。规范最高人民法院将司法解释报送全国人民代表大会常务委员会备案的制度。（4）建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度。进一步建立健全确保人民法院统一、平等、公正适用法律的其他有效方式。

案例指导制度的建立最重要的原因无疑是这种制度可以弥补成文法之不足，除此之外，还有以下因素：第一、立法中基本原则引进的必然结果。在制定成文法条时引进了制度的法律原则，赋予了法官极大的自由裁量权，诸如“诚实信用”、“公序良俗”之类条款大过笼统，在法典中没有确定的内涵，对法官不会产生实质约束力。因而法官在处理这类事件中所作的判决，对以后同类案件的处理就有了指导、参照的标准。那些想要了解适用这些条款收到的预期效果的律师，也必须密切注视法院适用这些条款所作的判例，把工作重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。第二、个案公正及维护法律统一的追求。当个案公正与整体公正发生冲突时，不惜牺牲个案的公正来保证总体意义上的公正，这绝不是理想状态。如果不是强有力的理由证明案件事实有例外情况，而作出不一致的判决，公平适用法律原则的基本要素将被武断所代替。而且，如果法官习惯于无视先前的宣判，就使法律的确定性丧失，同时也使社会公众对自己将来的行为无所适从。案例指导制度抽象出法律规则理论，一经公布，就使原来不确定的法律概念确定化，便于法官在其它案件中明确内涵，作出一致的判决，以维护法律的统一和稳定性。第三、回避判决被推翻的风险。下级法官服从上级法院判决的原因很简单：法官们都不喜欢自己的判决被推翻。上级对法官职业能力的评价，是决定法官命运的重要。这种压力在某些时候可能与遵循先例原则对普通法系中初审法官的影响一样强烈。而且，对于一个法官来说选择判例是一种保险的方法，因此避免了判决被屡屡推翻的风险。

三．英国判例制度与我国的案例制度的比较

（一）哲学基础

现在的案例指导制度主要是出于实用主义的考虑，当然在其中也夹杂着部分的经验主义考虑。但就英国的判例制度而言，它主要是以经验主义哲学为其理论基础的。案例指导制度是建基于中国传统实用主义思想之上的。中国式的实用主义哲学源远流长，李泽厚先生在谈到中国哲学时，也强调“实用理性”是其特点之一。案例指导制度就扮演补救机制的角色，它成为人们追求实质正义的一种手段，特别是对于疑难案件的处理更是如此。英国判例法体现英国注重传统的精神，与经验主义息息相关。判例法的遵循先例原则正是体现了英格兰人对过去经验、传统的尊重和服从，而先例是在后来案件中作为法律渊源的先前的司法判决，是以前法官处理相同或相关案件经验的结果。判例法的主要推理方法归纳推理与类比推理也是建立在信赖观察经验的经验主义基础之上的，这两种活动所要求的不全然是掌握某一逻辑方法的智力水平，而需要的是在经验上的智识的积累。无论判例还是作为判例法核心的判例拘束力规则，都是英国司法活动的审判经验逐渐发展起来的产物。英国人的经验主义导致了一种来自经验的法的体系的形成，长期判例积累形成了普通法是“永恒法”的思想倾向。以普通法为基础的判例法，其重心就是其经验性和历史传统性。

（二）法律思维方式的比较

所谓法律思维方式，就是指与法律职业相联系的一种特殊的思考方式。与一般社会思维明显不同的是，法律思维是以高度职业化为特点的一种思维方式。中国法官利用案例为裁判进行法律推理时的思维方式，其主要的模式是类比推理(reasoningbyanalogy)。总体而言，中国传统的经典思维具有经验综合性、整体意向性的特色，直觉体悟是其重要的方式。英国判例法的思维方式则遵循“向后看”的模式，逻辑推理方式主要是归纳推理和类比推理。如果说制定法主要以演绎推理作为主要的法律推理方式，那么英国判例法则主要是归纳推理和类比推理。从宏观整体上看，英国判例法是归纳推理的产物：从微观个案上看，则是类比推理在主宰着一个个具体案件的审判。归纳推理和类比推理是英国判例法运作的两大思维模式。在英国判例法中，归纳推理的作用就是从众多司法先例中总结出判例法规则，“与制定法规则不同，普通法规则植根于判例法，它们意味着一群判例的裁决。”“任何先例都是归纳推理的结果，它为类比推理提供基点或为演绎推理提供大前提，而类比推理和演绎推理则是归纳推理的继续。”英国人的思维习惯是向后看，他们倾向保守、珍视传统，实质是因为他们注重经验，注重实用，这就决定了英国人对先例的偏爱和遵循。归纳推理和类比推理的理论基础都是基于同样情形同样处理的形式正义的要求，这同时也是司法一致性的要求。只是英国判例法中的归纳推理和类比推理，较制定法中的演绎推理更加强调对过去经验的尊重和对权威的服从。这种推理方式强调对具体争议的处理，在做到形式公平的同时，又兼顾个别正义的实现，以使判例法作为一开放体系，不断纠正错误，在经验累积的过程中向前发展。

（三）适用的比较

首先，两者适用条件不同。我国在没有成文法前提下才适用案例，而普通法是遵循先例原则。适用条件上另一个不同是，我国法官碰到法律上没有明文规定时，很可能求助于法学家观点而不是一般的判例，普通法系恰好相反。人们常说，普通法系是法官法，法官这种极富威望的社会地位，实际上也给先例原则的推行提供了无形的后盾，相比之下，我国的法官则显得平庸，其形象就是严格依照法条判案。法学家有相对较高的地位，他们对判例的批评意见经常使得法院重新检讨自己的判决意见。碰到法律难题也更倾向找权威法学家的论述。其次，在适用判例的技术上两者不同。英美法系在引用判例时，必须严格区分“判决根据”以及“附带说明””。在“判决根据”中引伸出来的规则才具有法律约束力。“附带说明”并不是这一判决中必不可少的，但它对以后其它的判决来说，可能会有影响，而不是必须遵循的前例。由于这两部分在先例中一般并未明确指出，并且两者的划分也不是固定的，因此必须作出区别。英美法系法律职业者精巧地运用区别技术，从大量的判例中寻找或者创造法律规则。而案例指导制度则不太注意前一案例的确切事实，他们更重视从先例中抽象出理论，从而适用到目前的案件。两者在适用技术上，划分“法律”和“事实”的界限也是不一致的。先例仅仅对案件适用的法律问题有约束力，而不考虑案件事实。我国虽然没有精巧的区别技术，在推翻先例上不能自如地运用，但司法解释弥补了这一缺陷，规避先例的约束。我国通过法官对原法典某些规定或一般原则的解释而形成的“判例法”仍与法典相连而不是完全抛开法典去自由发挥。而通过法院判例形成法律规则，这种判例也具有拘束力，但在一般情况下，这种具有拘束力的判例是由最高法院制作的，而不是存在任何一级法院都拥有创制判例的权力，这一点也是有别于普通法意义上的判例法的。这种发展趋势表明社会不再讳言判例的优点，在司法实践中开始推崇判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在保障法律的稳定和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要。滞后性导致存法律漏洞，这就需要法官通过判例加经弥补。在现代社会，司法要完成其应尽的正确适用法律的职责，则必须具有一定程度的能动性和创造性。

结语：我国当前正处于建设社会主义法治国家的历史时期。而英美法系的判例法和大陆法系的制定法都是人类法治文明发展的成果。长期以来，学界对于我国应效仿判例法制度的呼声一直很高。我国目前施行的案例指导制度也正是在借鉴英美法系判例法制度的基础上形成的。但是这一制度与判例法制度是否实质相同，能否在实践中发挥预期的作用，是否还存在一些问题，特别是在借鉴别国制度中是否很好地实现了与现实国情的结合，本文对此进行了初步的探讨。并且通过对美国判例法制度的具体分析，从综合、动态的角度进行了全面的论述，期望对于我国进一步研究、借鉴人类法治文明成果、推进法治建设有所裨益。判例制度在当代中国的构建也是这样，最高人民法院运用《公报》正式发布案例就是这个培育过程的一部分。对于判例这个似乎陌生的事物，我们它能够不断地从学者的头脑中走上法官的法台，从仅仅是一种观念而变为实实在在的法律制度，判例制度作为我国立法与司法领域的新生事物，每个法学研究者都应当给它多一些关注和多一些宽容，使它能够有机会为构筑我国的法治大厦贡献—份厚重的力量。

参考文献：

一、公报类

1.最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报2007年卷》，人民法院出版社2007年版。

2.最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报2008年卷》，北京：人民法院出版社2008年版。

二．著作类

5.黄文艺　《比较法：原理与应用》　高等教育出版社2006年

6.武树臣主编《判例制度研究》(上、下)　人民法院出版社2004年版。

7.董茂云《比较法律文化：法典法与判例法》中国人民公安大学出版社2000年版

8.张中秋《中西法律文化比较研究》中国政法大学出版社2006年

9张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》法律出版社1997年版。

三．论文类

10.孔小红《西方两大法系国家和中国在判例问题上的比较研究》载《北京大学研究生学刊》1998年第2期。