持刀致徒手实施不法侵害的行为人死亡是否构成正当防卫

常磊与父亲常新春、母亲郑玲共同生活。常新春在生活中经常饮酒并有暴力殴打家人的情形。2012年8月29日18时许，常新春酒后因琐事辱骂郑玲，郑玲进入到常磊卧室后常新春亦进入卧室，继续辱骂郑玲，并对郑玲和常磊进行殴打。随后，常新春称要杀死全家并取来菜刀，常新春手中菜刀被常磊抢下后，常新春又按住郑玲头部进行殴打。常磊见状持菜刀向常新春身上砍去，次日常磊主动向公安机关投案，常新春在送医后不治身亡。
　　公诉机关以常磊犯故意伤害罪，提起公诉。

不法侵害人酒后持刀称要杀死全家，行为人夺下刀后，不法侵害人随即徒手殴打行为人母亲，其后行为人将不法侵害人砍伤。行为人的行为是否属于正当防卫，能否认定行为人够成故意伤害罪。

一审法院判决：被告人常磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年
　　宣判后，被告人常磊未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

行为人的父亲即不法侵害人酒后因琐事持刀称要杀死全家，行为人将刀夺下后，不法侵害人即徒手殴打行为人母亲，行为人遂将不法侵害人砍伤，不法侵害人送医后经抢救无效死亡。虽然不法侵害人正在进行不法侵害，但行为人使用菜刀砍伤行为人制止不法侵害明显超过了必要限度。行为人明知防卫行为超过了必要限度，可能会使不法侵害人遭受较大损伤，但为达到防卫目的而放任这种结果的发生，最终造成不法侵害人死亡的后果，行为人的行为属防卫过当，构成故意伤害罪。

根据《中华人民共和国刑法》规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。正当防卫是法律赋予公民面临紧迫不法侵害时可以行使的一项权利，意在保障社会利益和公民的合法权益不受侵犯。
　　正当防卫的前提是不法侵害人造成危险性和紧迫性的不法侵害现实存在，行为人实施正当防卫必须针对不法侵害人正在实施的不法侵害，当合法权益不再处于紧迫的现实危险时，则不再适用正当防卫。行为人实施正当防卫时，应当根据不法侵害的紧迫性、可能造成的损害后果、侵犯的权益，在合理的限度内实施，不可超过必要的限度。行为人实施的正当防卫高于不法侵害人实施的不法侵害则属于防卫过当。如果行为人正当防卫时，应当知道其所实施的行为超过必要失的防卫过当；如果行为人正当防卫时，明知其所实施的行为已经超过必要限度而放任这种行为，造成重大损失的，此时构成间接故意的防卫过当。
　　不法侵害人与行为人为父子关系，不法侵害人酒后殴打行为人与其母亲，行为人在不法侵害人扬言杀害全家并徒手殴打其母亲时，将不法侵害人砍伤，导致不法侵害人死亡。行为人在不法侵害人正在实施殴打的不法侵害行为时，明知用菜刀砍击不法侵害人超过了制止殴打行为的必要限度，可能会造成不法侵害人重大损害，仍然实施过限的防卫行为，并造成不法侵害人死亡的后果。可见行为人主观上具有放任这种危害发生的态度，并在客观上实施了该行为，行为人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。因行为人案发后主动投案、如实供述犯罪事实，并得到家人谅解，且不法侵害人具有一定过错，故可对行为人从轻处罚。

《中华人民共和国刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。