1998年全国律师资格考试 试卷四（答案）

参考答案：
　　一、(本题12分)
　　1、该损失由乙承担。因为根据《合同法》规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付时起由买方承担。
　　2、由乙享有所有权。因为根据《合同法》规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。
　　3、该损失应当由乙承担。因为根据《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。
　　4、该合同效力未定。因为在牛款付清之前，牛4的所有权属于甲，乙无权处分。根据《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。
　　5、丁可以取得该牛的所有权。因为丁是从合法占有人处善意、有偿取得牛4，根据民法有关善意取得的原理，丁可以取得所有权。
　　6、该租赁协议效力未定。租金视为孳息，归乙所有。
　　7、合同中的定金条款部分无效。因为根据《担保法》的规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%。
　　二、(本题12分)
　　1、该合同为合同法所规定的融资租赁合同；
　　2、理由不能成立。因为合同法规定，当事人在书面合同上签字或者盖章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上签字，该合同成立。
　　3、借款数额应为270万元，因为根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
　　4、有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。
　　5、戊公司应当承担连带保证责任。因为保证合同中对保证方式约定不明确，根据《担保法》，保证人应当承担连带保证责任。
　　6、甲公司可以向乙公司追究违约责任。因为，根据《合同法》规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
　　7、辛公司不承担责任。根据《合同法》规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担。
　　8、应当由乙公司向庚公司索赔。根据《合同法》规定，当事人约定由债务人 向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当向债权人 承担违约责任。
　　9、该维修费应当由甲公司承担。根据《合同法》规定，融资租赁合同项下，承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
　　10、该技术成果归辛公司享有。根据《合同法》规定，在技术咨询合同履行过程中，受托人利用委托人提供达到技术数据和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。
　　三、(本题6分)
　　1、甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
　　2、甲公司中止履行的理由成立。因为根据《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。
　　3、甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
　　4、丙公司不能行使留置权，因为丙公司已经丧失了对机床的占有。
　　四、(本题11分)
　　1、华信公司的下列合法权益受到了侵犯：1)华信公司对其TY-10机所享有的专利权；2)华信公司采取了保密措施的设计图纸和工艺参数属于该公司的商业秘密，该商业秘密受到了侵犯；3)华信公司对其产品说明书享有的著作权受到了侵犯；
　　2、本案中下列行为侵犯了华信公司的合法权益：1)红桥厂违反合同约定的保密义务，泄露华信公司向红桥厂提供的设计图纸和工艺参数，侵犯了华信公司的商业秘密；2)方圆公司明知红桥厂泄露华信公司商业秘密的行为，而获取并使用该商业秘密，侵犯了华信公司的商业秘密；3)方圆公司委托红桥厂生产与TY-10机相同的产品，侵犯了华信公司的专利权。4)方圆公司使用华信公司TY-10机的产品说明书原文印制"DL-88型空气压缩机"的产品说明书侵犯了华信公司对该说明书的著作权。
　　3、首先，红桥厂泄露商业秘密的行为既违反合同约定，又侵犯了华信公司的商业秘密，属于违约行为与侵权行为的竞合，如果华信公司选择要求红桥厂承担违约责任，则红桥厂应当承担违约责任；同时，华信公司可请求方圆公司承担侵犯其商业秘密的侵权责任。其次，如果华信公司选择要求红桥厂承担侵犯商业秘密的侵权责任，则红桥厂与方圆公司构成共同侵犯商业秘密，应当承担连带责任；第三，红桥厂与方圆公司共同侵犯华信公司的专利权，应当承担连带责任。第四，方圆公司应对自己侵犯华信公司著作权的侵权行为自行承担责任。
　　五、(本题7分)
　　1、本案诉讼过程中，法院不能通知德峰公司作为无独立请求权的第三人(1分)。因为本案原被告所诉争的标的为电器买卖合同关系，案件的处理结果与德峰公司无法律上的利害关系。(1分)
　　2、德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议的，法院不得对其强制执行，对其提出的异议也不进行审查；但若德峰公司提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，则不属于异议范围。(2分)
　　3、德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司还款15万元，造成该15万元被使用而无法追回的，除在已还款的15万元范围内与被执行人敏宏公司承担连带清偿责任外，人民法院还可以追究其妨害执行的责任-人民法院可根据情节轻重对德峰公司罚款，也可对德峰公司主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。(3分)
　　六、(本题7分)
　　1、本案中，可以单独将梁平作为被告，但不能单独将黄荣生作为被告。(1分)在该借款合同关系中，梁平与董声华是直接的权利义务相对人，因此董可单独以梁平为被告提起诉讼；保证合同作为从合同，原告仅起诉被保证人的，法院不能追加保证人作为共同被告。(1分)而由于本案中的保证合同为一般保证合同，原告若以保证人黄荣生为被告提起诉讼的，人民法院应当通知被保证人梁平作为共同被告参加诉讼。因为根据担保法的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。(2分)
　　2、由于本案的借款合同签订中，双方未对合同纠纷诉讼管辖达成协议，根据民事诉讼法的规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据合同法的有关规定，合同对履行地点约定不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。因此本案的履行地应在债务人梁平的住所地。本案的管辖权确定应当分为两种情形考虑：
　　①如单独以梁平为被告的，B市F区人民法院对本案享有管辖权，因为B市F区为本案的被告住所地与合同履行地；②如以梁平和黄荣生为共同被告起诉的，B市F区人民法院与G区人民法院均对本案享有管辖权，因为B市G区为被告黄荣生的住所地。(3分)
　　七、(本题7分)
　　1、梁某的行为构成合同诈骗罪(1分)。梁某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，并在没有实际履行能力的情形下部分履行合同，诱骗对方当事人履行合同的方法，骗取对方当事人的财物数额12万元，数额巨大。(2分)
　　2、周某与梁某构成共同犯罪。(1分)周某事前已知梁某冒用他人名义签订合同、并诱骗对方履行合同的事实，仍然积极参与了销赃的全过程，并参与了分赃，属于事前通谋的共同犯罪。(1分)
　　3、李某构成了收购赃物罪。(1分)李某在明知收购物品为骗来的情况下，采用畸低于市场价的价格压价收购，属故意购赃行为，妨害了正常的司法秩序。(1分)
　　八、(本题9分)
　　1、李某在外贸业务中被骗的行为不能定罪。(1分)李作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失，根据目前刑法的规定，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，由于其行为当时的刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，根据刑法的从旧兼从轻溯及力原则，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此不能对其行为定罪。(2分)
　　2、李某将200万元借给运输公司的行为已构成挪用公款罪。(1分)李某作为公司的经理，利用职务上的便利，擅自挪用公司的资金借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，已构成挪用资金行为；鉴于李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照挪用公款罪的规定定罪处罚。(1分)
　　3、李某收受吴某"过节费"的行为构成受贿罪。因其利用经理职务上的便利，挪用公司资金借给吴某主管的公司，并收受"过节费"1万元，数额较大，已构成公司、企业人员受贿行为；因李某为国有公司从事公务的人员，其行为应当依照受贿罪定罪处罚。(2分)
　　李某为张某"帮忙"并收"辛苦费"的行为构成介绍贿赂罪。因其介绍李某个人向国家工作人员行贿数额达1万元以上，使行贿人获取非法利益。(2分)
　　九、(本题共9分)
　　1、检察机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况：
　　①在决定逮捕后，派本案侦查员执行逮捕是错误的；逮捕应当交由公安机关执行；(1分)②公诉人在质询证人发现被告人有新的犯罪事实后，直接当庭提出新的指控是错误的；应当向法庭申请延期审理后，追加起诉；(1分)③检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的；因原生效的裁判并无错误，此时应当重新起诉。(1分)
　　2、法院在一审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：
　　①辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭决定中止审理是错误的；这不符合中止审理的情形，应当决定延期审理；(1分)②法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的；应当建议公诉人追加起诉，如公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理；(1分)③合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提请院长决定提交审判委员会讨论是错误的；合议庭作为基本的审判组织应当对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或特别疑难或难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论；(1分)
　　3、法院在二审时有以下违反刑事诉讼法规定的做法：
　　①二审法院在审查苏撤回上诉要求后，作出准予撤回上诉的决定书是错误的；因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉欺满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。(1分)
　　4、法院在再审程序中有以下违反刑事诉讼法规定的做法：
　　①对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的；因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。(1分)②在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的；因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣布无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。(1分)
　　十、(本题8分)
　　1.海警支队扣押变卖货物的行为造成了对A公司财产权的损害，应当全额赔偿对A公司因此而造成的直接损失，即应赔偿全部货款。(1分)A公司能够就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。(1分)
　　2.C公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认扣押货轮行为违法。(1分)被告是海警支队所属的公安厅。(1分)
　　3.A公司于1998年9月就扣押行为提起的诉讼，法院不应受理。(1分)因为直接向法院提起诉讼的行政案件，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而致使当事人逾期起诉的，逾期期间也不得超过一年。(1分)
　　4.A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。(1分)因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在起诉期限内在提起确认行政行为违法的诉讼中同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。(1分)
　　十一、(本题12分)
　　民事上诉状
　　上诉人：王申，男，＊＊岁，汉族，江苏省甲市人，＊＊厂工人，住甲市东区律考路99号
　　诉讼代理人：某甲，本市某律师事务所律师
　　被上诉人：李全，男，＊＊岁，汉族，江苏省甲市人，无业，住甲市西区法院路88号
　　上诉人因被上诉人人身伤害侵权赔偿一案，不服甲市西区人民法院于1999年5月20日(西民)初字(1999)第87号民事裁定书，现提起上诉。
　　上诉请求：
　　1、裁定撤销(西民)初字(1999)第87号民事裁定书；2、将本案移交甲市西区人民法院审理；3、本案的上诉费用由被上诉人负担。
　　上诉理由：
　　1、因本案为人身伤害侵权赔偿案件，根据《民事诉讼法》第29条的规定，侵权行为地与被告住所地人民法院均享有对本案的管辖权。西区是被上诉人(原审被告)的住所地，西区人民法院对本案享有管辖权，上诉人向该法院起诉后，法院理应对本案进行审理；
　　2、被上诉人在管辖异议中提出的本案已订立仲裁协议的理由不能成立。首先，上诉人与被上诉人的争议是基于人身伤害侵权性质的赔偿纠纷，根据仲裁法第2条的规定，不具备可仲裁性，因此仲裁协议无效；同时，原仲裁协议只写明"提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁"，但没有具体写明具体的仲裁委员会。根据仲裁法第18条的规定，此属于约定不明确的仲裁协议，该仲裁协议无效；
　　3、被上诉人在管辖异议中提出的本案打架地点在南区、二人工厂在北区，因而西区法院无权审理的理由不能成立。在本案中，南区是侵权行为地，而北区完全与本案无关。在南区人民法院与西区人民法院均对本案享有管辖权的情形下，上诉人有权选择起诉，先受理的法院享有管辖权。
　　综上所述，被上诉人在一审中提出的管辖异议不能成立，西区人民法院不应当支持，因此(西民)初字(1999)第87号民事裁定书作出的驳回起诉裁定，认定事实错误，适用法律不当，根据《民事诉讼法》第153条应当予以撤销，本案仍应移交西区人民法院继续审理。
　　特此，根据民事诉讼法第147条的规定向贵院提起上诉，请依法裁定。
　　此致
　　甲市中级人民法院
　　上诉人：王申
　　1999年5月29日
　　代书人：某甲
　　附：本上诉状副本2份