1997年全国律师资格考试 试卷四（答案）

参考答案：
　　第一题
　　1.本案涉及以下法律关系：
　　A.甲、乙、丙村共同投资兴建水库，共同经营，共享盈余，属于合伙关系；对于水库的所有权三村按约定的份额享有，属于按份共有关系。
　　B.丙村与丁村签订协议，由丙村供应丁村灌溉用水，丁村支付一定的费用，属于供水合同关系。
　　C.戊村未经所有权人允许私自截流，给丁村造成损失，对丁村构成侵权的民事关系。
　　D.丁村破坏堤坝，侵犯了甲、乙、丙的财产权，同时又给甲村鱼塘造成损失，亦构成侵权。
　　E.乙村欲向庚村转让其享有的水库份额，和庚村构成财产转让的合同关系。
　　2.丙村和丁村的协议有效。根据民法原理，按份共有人行使其财产所有权时，应当按协议办理，如没有协议，则可由共有人协商一致或按多数共有人的意见办理。本案中丙村根据协议享有10万立方米蓄水量中的50%即5万立方米的用水量，其向丁村转让1万立方米的用水权的协议，经过双方协商一致，并且没有损害甲、乙两位共有人的利益，应为合法有效。
　　3.丁村秧苗的损失可以向戊村要求赔偿。根据供水合同，丙村有义务向丁村供水，并将水交付丁村，双方对水的交付没有约定。按照《民法通则》第88条第3项的规定，履行地点不明的，给付货币的，在接受一方所在地履行，其他义务在履行义务一方所在地履行。丙村按约定开闸放水，水一出水库，即视为已经履行了其供水义务，所以丁村不能根据供水合同向丙村索赔。根据《民法通则》第72条的规定，如法律没有规定且当事人没有特别约定时，财产所有权从交付时转移。据此，水一流出水库，水的所有权已经从丙村转移给丁村，戊村截流，侵犯了丁村的财产权，且造成了秧茵损失5000元，丁村可以以侵权为由，向人民法院起诉，要求戊村赔偿损失。
　　4.甲、乙、丙三村可以以侵权为由，作为原告起诉丁村。因为水库的所有权属于甲、乙、丙三村共有，虽然丁村认为丙村故意不按约定供水，违约在先，但其挖坏堤坝的行为不仅侵犯了丙村的财产权，同时也侵犯了甲、乙、丙村的财产权，所以甲、乙、丙三村可作为共同原告，要求丁村赔偿损失。
　　5.甲村鱼苗的损失是由于丁村的侵权行为造成的，应由丁村进行赔偿。
　　6.甲、乙、丙三村是合伙关系，根据《民法通则》及《合伙企业法》第21条的规定，乙向庚村转让其所有的30%的合伙财产，应当经过其他合伙人的一致同意。本案中，乙村在转让其份额时，应征得甲、丙两村的同意。按照《民法通则》第78条规定，按份共有人有权要求将属于自己的财产份额分出或转让给其他人，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有化先购买的权利。《合伙企业法》第22条也规定，合伙人依法转让其财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。所以甲、丙两村享有在同等条件下，优于庚村购买乙村所有的财产份额的权利。
　　第二题
　　1.百货组和丰华服装厂所签订的买卖合同为有效合同。虽然百货组作为红旗商场下属的承包组，不具有法人资格和对外签订合同的权利，但根据商场的内部规定，它有权使用商场的名义和公章，应视为得到了商场的委托授权，根据《经济合同法》第10条的规定，应属于代红旗商场订立经济合同，合同主体合格，应为有效合同。
　　2.根据《经济合同法》第10条的规定和《民法通则》有关代理的规定，代订经济合同的，合同中的权利和义务由被代理人直接承担。本案中，百货组以红旗商场的名义和公章与丰华服装厂签订合同，所产生的权利和义务由红旗商场承担。显然商场内部规定承包组以商场名义对外签订合同所产生的债权债务与商场无关，但由于百货组本身不具有法人资格，且又属于代红旗商场对外签订合同，红旗商场的内部规定因违反法律而归于无效，红旗商场不得以有内部约定为由拒绝承担合同所规定的权利和义务。
　　3.被火烧毁的100包货物的损失应该由红旗商场承担。根据《最高人民法院关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第19条的规定，合同中对交货地点没有约定的，应以交货方式确定合同的履行地点，其中自提货物的，以提货地为履行地。本案中提货地为丰华服装厂，丰华服装厂按合同约定交付了货物，履行了自己的义务，根据《民法通则》第72条的规定，按照合同或以其他方式取得财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，财产所有权从交付时起转移。而货物的风险责任，也随所有权的转移而在丰华服装厂将货物装车时转移给了红旗商场，货物在途中烧毁的损失，应该由货物的所有人红旗商场承担。
　　4.百货组多提的5包货物，由于没有合同依据和法律上的依据，应当属于不当得利。由于这5包货物是丰华服装厂的工人在装车时的过失所致，且货物的所有权仍属于丰华服装厂，而灭失又是由于意外事故，其意外灭失的损失应该由货物的所有人丰华服装厂承担。
　　5.根据《担保法》第21条的规定，华奥商场的保证责任范围为主债权即5万件服装的货款及货款的利息，另外还有买方不支付货款的违约金、损害赔偿金和卖方为实现债权所支付的费用。华奥商场对上述款项应负连带责任。
　　根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。所以华奥商场在清偿债权时，仅对红旗商场抵押担保范围以外的债权承担责任，就是说，它只在4辆汽车经变卖后仍不能清偿债务时，对所余款项承担清偿责任。
　　第三题
　　1.刘季南的死亡时间应为1988年8月人民法院宣告死亡的日期。根据《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》第36条的规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。本案中，虽然刘季南被宣告死亡的日期和自然死亡日期不一致，但由于他的死亡宣告没有在其生前申请人民法院予以撤销，仍应以1988年8月为死亡日期。
　　2.刘季南被宣告死亡后，赵玉芬对其遗产的继承无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》第36条第2款规定，被宣告死亡的时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，则以其实施的民事法律行为为准。本案中，刘季南1995年的遗嘱与宣告死亡所引起的财产继承的后果有抵触，应以遗嘱的规定为准，赵玉芬及其子女继承的“遗产”，应当按照刘季南1995年遗嘱的规定，重新进行分割。
　　3.刘季南1995年遗嘱应为有效遗瞩。根据《民法通则》第24条的规定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。刘季南的遗嘱从内容到形式均合乎法律规定，应为有效遗嘱。
　　4.刘季南的遗产包括：1988年赵玉芬及其子女在刘季南被宣告死亡后继承的财产；刘季南经商期间所获200万元财产，由于刘季南和胡柔没有履行结婚登记手续，应全部属于刘的遗产。上述遗产应按1995年遗嘱的规定，由胡柔、刘冬冬、赵玉芬和刘裕和4人平均分配，每人四分之一。
　　由于刘裕和已经于1989年6月死亡，按《继承法》第27条规定，遗嘱继承人或受遗赠人先于被继承人死亡的，遗产中的有关部分应当按照法定继承处理。刘裕和所应得的四分之一的遗产，应转为法定继承，由刘季南的第一顺序继承人继承。由于赵玉芬在刘季南被宣告死亡后，遗嘱生效前已经再婚，脱离了与刘的夫妻关系，而胡柔由于未与刘季南正式登记结婚，所以赵玉芬和胡柔均不得作为刘季南的继承人分得遗产。所以刘裕和这一部分遗产应当由刘冬冬和刘裕和两人作为第一顺序法定继承人继承，其中刘裕和先于刘季南死亡，应当按照《继承法》第11条规定，由其儿子刘明江代位继承。
　　第四题
　　1.经济开发公司主张追加石化公司为第三人的主张不能成立。本案中，经济开发公司受石化公司的委托为石化公司办理货物出口事宜，双方是委托代理关系，经济开发公司以委托人石化公司的名义所为的法律行为，应当由委托人石化公司承担责任，但是，在经济开发公司与外运公司签订货运委托书时，不是以石化公司名义而是用自己的公章签订合同，已经超出了石化公司授予它的代理权的范围，石化公司对这一行为所引起的债权债务关系不负责任，应当由经济开发公司自己负责。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第9条之规定，人民法院不应追加和本案诉讼标的没有直接牵连关系、也不负有偿还义务的石化公司为第三人参加诉讼。
　　2.经济开发公司关于应追加香港公司为被告的请求也不能成立。货运委托合同的双方当事人是经济开发公司和外运公司，外运公司起诉依据的是货运委托合同，香港公司不是这一合同的当事人，所以不能列为本案的被告人。至于根据FOB价格条件，香港公司应付而未付的6万美元运费，应当属于不当得利，应由经济开发公司和石化公司依供贷合同另行起诉，向香港公司追回，与本案无关。
　　3.经济开发公司提出的船公司应负一定责任，应作为本案当事人参加诉讼的请求不能成立。船公司在海运提单上注明运费支付方式的情况下，依航运惯例预收运费，合理而又合法，对于本案没有任何责任，不应作为本案当事人。
　　4.经济开发公司主张外运公司起诉已经超过诉讼时效的主张不能成立。根据《民法通则》第135条的规定，经济合同发生争议的诉讼时效为2年，从当事人知道或应当知道其权利被损害时起计算。另外，《民法通则》第140条规定，诉讼时效因当事人提出要求、或同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，从争议发生之日(即1992年8月)时起，外运公司多次向经济开发公司催款，因而时效多次中断，1994年8月双方还达成由经济开发公司在1994年12月底之前付清欠款的协议，诉讼时效又一次因当事人同意履行义务而中断。新的时效应从外运公司在1994年12月底知道自己权利又一次被损害时起重新计算，至1996年12月底2年时效才届满，故外运公司在1996年10月起诉没有超过诉讼时效。
　　5.由于经济开发公司在与外运公司签订货运委托书时，没有使用石化公司的名义，所以石化公司不应承担6万美元的运费。经济开发公司在填写货运委托书时有过失，没有填写运费的支付方式，导致外运公司按航运惯例向船公司支付预付运费，外运公司依照货运委托书的规定，履行了自己的义务，完全有权要求经济开发公司偿还6万美元的运费及利息。所以在实体上，应当判决由经济开发公司偿付外运公司代其垫付的6万美元及其利息。
　　第五题
　　1.根据《民法通则》第120条的规定，林申申可以以其名誉权遭到侵害为由，要求被告停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。
　　2.根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖，根据最高人民法院的司法解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。本案中《通东晚报》所在地F区人民法院，A、B、C、D四县县报所在地A、B、C、D县人民法院，均可作为侵权行为实施地对本案实施管辖。侵权的结果由于《通东晚报》的发行也扩展到通东市E区，E区人民法院也享有管辖权。另外，被告王小声的住所地人民法院，也有权对本案实施管辖。
　　3.本案应仅列《通东晚报》为被告。根据《民事诉讼法》第13条的规定，公民有权依法处分自己的民事权利和民事诉讼权利，由于林申申并未起诉，A、B、C、D四县县报，所以虽然他们也侵犯了林申申的名誉权，但不应列为被告。另外，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，因新闻报道失实而引起的名誉权纠纷，如果原告对作者和新闻出版单位均列为被告人，但如果作者和新闻出版单位是隶属关系，并且作品是作者履行职务所形成的，应当只列新闻出版单位为被告。本案中，王小声是《通东晚报》的记者，作品是在其履行职务过程中形成的，所以只应列《通东晚报》为被告。
　　4.不构成反诉。所谓反诉，是在原告起诉后，被告于同一诉讼程序中对原告提起。针对原告的诉讼请求，意在抵销、吞并本诉或使本诉失去作用的诉讼。本案中，原告基于新闻报道失实对被告提起侵权之诉，而被告则针对原告的所谓“辟谣告示”提出反诉。反诉不是以本诉为前提的，反诉的诉讼请求也不能抵销、吞并或使本诉失去作用，所以不能构成反诉。
　　第六题
　　根据《仲裁法》的有关规定，本案中有下列不合法的地方：
　　1.修配厂与某研究所订立的仲裁协议违法。根据《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当有明确约定的仲裁委员会，而本案当事人在仲裁协议中既约定了合同纠纷由A市仲裁委员会管辖，同时又约定了由双方所在地及A市仲裁委员会所在地的人民法院审理，因内容不明确而无法执行，同时也违反了《仲裁法》第5条规定的仲裁协议排除司法管辖原则的要求(即当事人不得在仲裁协议中同时约定仲裁管辖和诉讼管辖)，该仲裁协议无效，双方应当重新约定仲裁管辖，如达不成协议，可以依《民事诉讼法》的有关规定向有管辖权的人民法院起诉。
　　2.首席仲裁员某丙决定仲裁员某甲不回避违法。根据《仲裁法》第36条规定，仲裁员是否回避，应由仲裁委员会主任决定。
　　3.仲裁庭在研究所不同意的情况下，决定公开审理违法。根据《仲裁法》第40条的规定，仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，公开进行审理的前提是双方当事人必须事先协商一致，一方当事人不同意公开审理的，不能公开审理。
　　4.仲裁庭不告知当事人鉴定报告内容，只由仲裁庭内部掌握和参考的作法违反法定程序。根据《仲裁法》第45条的规定，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。据此，仲裁庭应在开庭时告知双方当事人鉴定报告的结论和内容，并由双方当事人质证之后，才能作为裁决的依据。
　　第七题
　　1.钱某触犯了三个罪名：贩卖运输毒品罪、盗窃尸体罪和欺骗他人吸食毒品罪。
　　2.钱某触犯这三个罪名中法定最高刑是《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，这个罪可以判处死刑。《刑法》第302条规定的盗窃、侮辱尸体罪和353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪都不能适用死刑。
　　3.对钱某可以适用死刑。根据《刑法》第347条第2款的规定，贩卖50克以上的海洛因，处15年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，本案中钱某贩卖海洛因达2500克，数量特别巨大，且又有盗窃尸体和欺骗他人吸毒的犯罪行为，根据其情节，应该处以死刑。
　　第八题
　　1.对王某应该撤销假释。根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定数罪并罚。王某被判20年有期徒刑，执行13年被假释，其假释考验期为7年，王某在假释后第6年犯新罪，符合《刑法》第86条规定的在假释考验期内又犯新罪的情形：王某盗窃汽车，数额巨大，虽然其盗窃行为在犯罪后第5年才被发现，也显然没有超过追诉时效，所以对王某应当按照《刑法》第86条的规定撤销假释，数罪并罚。
　　2.对王某的盗窃行为，应当按照《刑法》第86条、第71条和第69条的规定，对盗窃罪作出判决，然后把前罪没有执行完的刑罚和盗窃罪所判处的刑罚，按《刑法》第69条的规定，数罪并罚。但王某的盗窃行为是在司法机关尚未掌握的情况下自己交代的，根据《刑法》第67条的规定，应以自首论，在对其盗窃行为量刑时，可以从轻或减轻处罚。
　　3.根据《刑法》第65条规定，王某在假释考验期满后第4年犯抢劫罪，应当按累犯从重处罚。
　　4.对王某最后确定刑罚的时候，应当先将盗窃行为所处刑罚和前罪未执行完毕的刑罚，按《刑法》第69条的规定实行数罪并罚，决定应该执行的刑罚。然后对其抢劫罪作出判决，将抢劫罪所处刑罚与前述数罪并罚后确定执行的刑罚，按《刑法》第69条的规定，数罪并罚。
　　第九题
　　A.根据《刑事诉讼法》第213条规定，判处有期徒刑的罪犯，由公安机关将该罪犯交付监狱执行，但如果在交付执行前，剩余刑期在1年以下的，由看守所执行。刑期从判决执行之日起计算。本案中朱某所判10年有期徒刑，雷某所判15年有期徒刑，应由监狱执行。而卫某所判1年有期徒刑应由看守所执行，以上三人凡有劳动能力的，都应参加劳动，接受教育和改造。
　　B.章某所判管制，根据《刑事诉讼法》第218条的规定，应由公安机关执行，刑期从判决执行之日起计算。
　　C.雷某、朱某、卫某所判附加剥夺政治权利，根据《刑法》第55条第2款规定，应该和管制同时执行，执行机关也是公安机关。
　　D.对于雷某所判没收个人全部财产，应根据《刑事诉讼法》第219条的规定，由人民法院执行，必要时，人民法院可以会同公安机关一起执行。对朱某所处罚金，应该由人民法院执行。
　　第十题
　　根据《刑事诉讼法》的有关规定，本案在处理上有以下错误：
　　1.人民法院审前初步审查时，无权决定将案件退回人民检察院补充侦查。根据《刑事诉讼法》第150条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片的，应当开庭审判。至于证据是否充足，事实是否清楚等实质问题，应留待审理阶段解决。法律没有授权人民法院在开庭前初步审查时，可以将证据不足、事实不清的案件退回人民检察院补充侦查。
　　2.一审法院在判决书送达三被告的第三日，就将王某、李某交付执行不合法。根据《刑事诉讼法》第180条和183条规定，虽然王某、李某在宣判后表示不上诉，但在判决送达之日起10日，仍享有上诉的权利，人民检察院也可能在此期间提起抗诉，这时的一审判决还是没有确定和未生效的判决，不得交付执行。
　　3.一审法院仅将张某移送市中级人民法院进行二审不合法。根据《刑事诉讼法》第186条第2款的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，应将全案移送二审法院，由二审法院对全案进行审查，一并处理。所以一审法院应该将李某和王某也移送中级法院进行二审。
　　4.二审法院以适用法律不当为由将案件发回重审，违反《刑事诉讼法》第189条第2款的规定，应当依法直接改判。
　　5.一审法院重审案件，不能由原合议庭进行，而是应当另行组成合议庭进行。
　　6.原审法院宣布经重审后对张某作出的判决为终审判决且不得上诉，违反了《刑事诉讼法》第192条的规定，原审法院应按一审程序进行重审，所作判决可以依法上诉和抗诉。
　　第十一题
　　1.人民法院应予以受理。根据《行政诉讼法》第66条的规定，公民、法人和其他组织对具体行政行为在法定期限内既不提起诉讼，又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，也可以自己依法强制执行。本案中，造纸厂在受到行政处罚3个月内，既不履行处罚决定，也不向人民法院提起行政诉讼，环保局在起诉期过后，申请人民法院强制执行，完全合法。
　　2.人民法院应予以受理。根据《行政诉讼法》第11条第7款的规定，公民申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝或不予答复的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，李某等人多次要求环保局履行其制止污染，保护人民生命健康和财产安全的法定职责，环保局虽然给予造纸厂以行政处罚，但迟迟不予以执行，也不申请人民法院强制执行，违反法定职责，属于失职行为。
　　3.环保局可以对造纸厂的同一行为再次作出吊销排污许可证的处罚。根据《水污染防治法实施细则》的规定，对于超标排污的，环保机关可以给予罚款等行政处罚，如果情节严重，可以吊销其排污许可证。本案中，尽管环保局已作出过罚款并责令停止排污的行政处罚，并且造纸厂已经履行这一处罚决定，但如果环保局认为根据实际情况，有必要吊销造纸厂的排污许可证的话，完全有权利对造纸厂的同一行为再次作出行政处罚。但是，根据《行政处罚法》的规定，行政机关对同一违法行为，不得两次处以罚款。所以，如果第二次行政处罚是罚款的话，环保局将受到《行政处罚法》的限制，不能再次对造纸厂进行罚款。
　　第十二题(法律文书制作)
　　行政起诉状
　　原告：A商店，地址：甲市乙区东大街168号
　　法定代理人：×××职务：经理
　　委托代理人：×××甲市××律师事务所律师
　　被告：甲市工商局地址：甲市丁区xx大街xxx号
　　法定代表人：×××职务：局长
　　原告因房屋租赁合同一案，不服甲市工商局工商合字(1996)第12号违法合同处理决定的，现依法提起行政诉讼。
　　诉讼请求：
　　1.请求撤销甲市工商局工商合字(1996)第12号违法合同处理决定书第二项。
　　2.请求判决甲市工商局重新作出合同处理决定，责令E厂返还我店向B厂支付的12000元房租，并赔偿我方因合同无效而受到的损失×××万元。
　　事实和理由：
　　1.我商店在1996年8月与B厂(该厂1996年9月已与C厂合并为E厂，现地址为甲市丙区环海路8号)签订房屋租赁合同时，并不知道该房屋系B厂未经房屋所有权人允许擅自转租的，并且在合同签订后向B厂支付了三个月房租共计人民币12000元(有收据为证)，对合同的无效没有任何责任。经济合同无效的责任完全在B厂，其责任应该由合并后的E厂承担。
　　2.我商店与B厂签订的房屋租赁合同虽因侵犯房屋所有权人D厂的利益而无效，但并没有因此损害国家利益或社会公共利益。
　　3.甲市工商局工商合字(1996)第12号违法合同处理决定第二项认为我商店与B厂签订的房屋租凭合同，违反国家利益和社会公共利益，且确认我商店系故意所为，由此根据《经济合同法》第16条第2款的规定，决定将我方付给B厂的房租予以没收，这一决定没有事实依据，适用法律错误。省工商局复议后，以工商合复字(1996)第7号复议决定书维持甲市工商局的处理决定。
　　4.根据《经济合同法》第36条第1款的规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。
　　综上所述，我商店认为甲市工商局工商合字(1996)第12号违法合同处理决定书第二款缺乏事实依据，适用法律错误，根据《行政诉讼法》第54条第二款之规定，请求人民法院撤销该决定书第二项处理决定，并判决被告甲市工商局重新作出具体行政行为，依法责令E厂将B厂从我厂取得的12000元房租返还我商店，并赔偿我商店因此受到的经济损失。
　　此致
　　甲市丁区人民法院
　　具状人：A商店
　　法定代表人：×××职务：经理
　　代书人：甲市××律师事务所××× 1997年10月10日
　　附：
　　1.本诉状副本1份
　　2.A商店与B厂签订的房屋租赁合同1份
　　3.甲市工商局工商合字(1996)第12号违法合同处理决定书1份
　　4.省工商局工商合复字(1996)第7号复议决定书1份
　　5.B厂向A商店出具的房租收具1份
　　6.其他书件若干
　　评分标准：
　　1.诉状首都尾部格式正确可得4分。
　　2.正文部分诉讼请求及事实和理由部分，要求要点齐全，适用法律正确。共6分。
　　3.文字通顺，无明显语法错误，无错别字，共2分。