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XX省赣州市中级人民法院
刑　事　判　决　书

（2008）赣中刑再终字第2号

抗诉机关XX省赣州市人民检察院。
被害人陈春兰，女，1970年10月13日出生于XX省广昌县，汉族，无业，住抚州市广昌县头陂镇前进村赖坊组。
委托代理人卢斌，江西宏泰律师事务所律师。
委托代理人陈美兰，女，1955年9月10日出生于XX省广昌县头陂镇塘背村管竹坑组6号。系被害人陈春兰之姐。
原审被告人谢春华，又名肖春华，男，1969年5月28日出生，汉族，初中文化，XX省于都县人，个体户，住抚州市广昌县头陂镇前进村赖坊组。因犯故意伤害罪，于2007年10月5日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现在江西瑞州监狱服刑。
辩护人曾剑、吴正信，江西凯莱律师事务所律师。
原审被告人谢春华故意伤害一案，XX省于都县人民法院于2008年5月15日作出（2008）于刑初字第18号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2008年7月31日XX省赣州市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2008年10月10日公开开庭审理了本案。XX省赣州市人民检察院检察员叶发群出庭履行职务，原审被告人谢春华及其辩护人曾剑、吴正信、被害人陈春兰及其委托代理人卢斌、陈美兰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1993年12月，原审被告人谢春华与被害人陈春兰登记结婚（已于2008年3月7日经抚州市广昌县人民法院判决离婚），1995年6月生育一子肖腾龙（谢腾龙）。后夫妻俩在于都县贡江镇农民街经营蜂产品专卖店。由于在处理家庭琐事时产生矛盾，以及原审被告人谢春华长期在外养蜂期间和其他女人有过不正当关系，致使夫妻关系不和，常有争吵。2007年10月4日下午五、六点钟，因谢春华出店外接了一个电话，引起被害人陈春兰怀疑，并翻看了通话记录，引发双方吵口。当晚十时许，被告人谢春华欲回附近租住房睡觉时被陈春兰拦住，俩人又发生吵口，继而撕打。谢春华拿菜刀朝陈春兰头部及手臂连砍数下。后谢春华丢下菜刀到于都县公安局投案。陈春兰被他人送去医院治疗。当时陈春兰怀有身孕，受伤后，被终止妊娠，做了引产术。2008年1月31日于都县公安局委托赣州明镜法医鉴定所对被害人陈春兰伤情重新进行鉴定，2008年2月16日该所作出鉴定报告：右头顶部大于7CM长创口4处，累计长度大于20CM，伤口下颅顶骨线性骨折CT扫描多次均证实但未见有脑实质损伤情况，也未出现伤后颅内受压症状和体征，无硬脑膜破裂表现；右前臂尺骨远端为开放性骨折合并有下尺桡关节分离，并有肌腱断裂必须手术治疗。因骨折手术系延期治疗，术后骨折对线对位尚好但下尺桡关节分离未二期重建，遗留右前臂部分旋后功能不良和右腕尺偏功能不良，但无强直位固定。结论是，被鉴定人三项伤情均接近但均未达到重伤乙级，依照赣法（技）发《1990》8号〈XX省人体损伤分级鉴定标准（试行）〉第四十四条第一项款规定，综合评定为重伤乙级。
2008年1月4日，经江西铭志司法鉴定中心鉴定被害人陈春兰为九级伤残。2008年3月18日被害人陈春兰，又委托抚州金田法医学司法鉴定所对其伤残进行了重新鉴定，其伤残等级为七级伤残。庭审中被害人陈春兰提起刑事附带民事诉讼，要求被告人按七级伤残给付赔偿金。因被告人谢春华对被害人七级伤残的鉴定不服，申请重新鉴定，现经双方当事人同意，已委托赣州明镜法医司法所进行重新鉴定。因尚在鉴定中，民事部分暂缓处理。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料《接处警登记表》；2、被告人谢春华案发后2007年10月4日晚11许到于都县公安局刑事警察大队投案的《接受刑事案件登记表》；3、被告人谢春华2007年10月5日、7日、8日、10日向于都县公安局刑警大队的供述；4、于都县公安局刘称荣的《关于受理谢春华自首情况的说明》；5、被害人陈春兰陈述；6、证人舒立、肖腾龙、肖跃红的证言。证人舒立证实，今天晚上10点30分隔壁卖蜂糖的小孩来我店里，说他爸爸妈妈在打架，当时不在意。半小时左右小孩又来叫。过去看到小孩的母亲靠在床上，指着一把刀说她丈夫用刀砍了她，看到满地是血。出外打电话110和120。后她的亲戚过来了送她去医院。证人肖腾龙（被告人之子）证实，今天吃晚饭前，我爸接了一个电话，当时显得很神秘，我妈翻看手机通话记录。晚饭后我爸因妈看了手机就吵架。九点多钟睡觉，后被吵醒，我爸妈不断争吵。见爸压住妈用拳头打身上，又拿来一把菜刀往妈头上砍了几刀。这时妈爬下床想往外跑并叫救命，这时我爸又抓住妈的头发，往头上、身臂等处砍了几刀，后爸扔下菜刀跑了；7、现场勘验笔录及刑事摄影照片；8、《扣押物品清单》扣押菜刀一把，并在庭审中经原审被告人谢春华辨认确系他用于砍杀被害人的刀。9、2008年2月16日赣州明镜法医司法鉴定所司法鉴定检验报告书：被鉴定人陈春兰三项伤情均接近但均未达到重伤乙级。综合评定为重伤乙级及被害人住院相关书证；10、被害人陈春兰申请对伤情重新鉴定申请书；11、被告人谢春华的户籍信息。
原审法院认为，被告人谢春华因夫妻吵架，竟丧失理智，不念及夫妻情份及妻子怀有身孕的事实，持刀砍伤被害人陈春兰，造成其头部及双手多处受伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被害人陈春兰认为被告人行为是故意杀人。故意杀人是指故意非法剥夺他人生命的行为，而本案被告人在实施犯罪行为时并没有剥夺被害人生命的故意，也并非有意志以外的原因中止其犯罪行为，其主观上仅具有损害被害人身体健康的故意。被害人的意见于法无据，本院不予采纳。被害人陈春兰及公诉机关在庭审中主张应采纳被害人第二份伤情鉴定报告即赣州明镜法医司法鉴定所作出的被害人伤情为重伤乙级作为对被告人谢春华定罪量刑依据的意见予以采纳。被害人在2007年10月17日就对伤情提出重新鉴定，而至2008年1月31日于都县公安局才委托鉴定，责任不在被害人。赣州明镜法医司法鉴定所的报告是在被害人伤情恢复到一定期限，功能基本恢复并固定后所作，该鉴定较为客观，所作结论并无违反有关规定。被害人及委托代理人认为被告人谢春华没有投案自首情节与事实不符。被告人在2007年10月4日案发后的当在晚上11时即向于都县公安局刑警大队投案自首，有该局作的《接受刑事案件登记表》和10月5日0时的供述材料，足以证明被告人主动投案并如实供述自己的犯罪事实，其行为应认定为自首。鉴于本案发生系由家庭纠纷引起，且被告人谢春华案发后能主动投案自首，如实供述自己的犯罪事实，有一定的悔罪表现，又由于被害人的伤情等级系可选择性，即被害人的伤势即可以认定为重伤，又可以认定为轻伤，综合本案实际情况，依法应对被告人谢春华从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人谢春华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
XX省赣州市人民检察院抗诉提出：1、现有证据证明原审被告人谢春华的行为构成了故意杀人罪。（1）原审被告人谢春华有杀人的主观故意。原审被告人在公安机关侦查期间多次供述：用菜刀砍击陈春兰头部是因“心理是十分气愤”、“此时是没有了理智”、“会不会砍死她当时也没有多想”、“只是想报复她”等。证明原审被告人杀人的动机是报复，主观上是故意的。（2）原审被告人有故意杀人的行为。原审被告人使用一把锋利的菜刀，不计后果连续砍击原审被害人极为重要的生命器官头部数刀，之后又不顾原审被害人的生死逃离现场。被害人陈春兰没有被杀死的原因，一是因原审被害人陈春兰在反抗中用手护着头部，二是其子肖腾龙极力阻止，三是被害人陈春兰大喊“救命”，肖腾龙又向邻居求救，四是原审被害人陈春兰得到医院及时救治。（3）原审被告人使用一把锋利的菜刀作为作案工具，且不顾阻止连续砍击原审被害人的头部数刀，造成的后果是原审被害人陈春兰重伤乙级、伤残九级，怀孕九月的胎儿被引产。2、原审被告人谢春华故意杀人的犯罪行为及所造成的后果，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定定罪量刑。
检察院机关认为：于都县人民法院（2008）于刑初字第18号刑事判决认定，原审被告人在实施犯罪时并没有剥夺原审被害人生命的故意，也并非有意志以外的原因中止其犯罪行为，其主观上仅具有损害原审被害人身体健康的故意，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。是对原审被告人犯罪行为定性错误，并导致适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人谢春华辩解提出：他只是伤害的故意，认罪。
辩护人辩护意见：原审判决认定事实清楚，定性正确，适用法律正确，量刑适当。
被害人及其委托代理人的意见：1、被告人的行为是故意杀人罪；2、被告人的行为不能认定投案自首；3原审判决量刑畸轻。
经再审查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。检察机关在庭审中出示并提交了2008年5月13日赣州明镜法医司法鉴定所，鉴定结论为：被鉴定人陈春兰伤残程度综合评定为九级伤残。
本院认为，检察机关抗诉提出：原审判决认定被告人犯罪行为定性错误，并导致适用法律错误，量刑畸轻，理由不充分，不予采纳。1、原审被告人谢春华在公安机关供述了八次，有二次未叙述案情经过，六次陈述了案情过程。其中：二次供述当时只想拿刀砍到她、教训她一下，没有去想要砍到她怎么样；二次供述当时要教训她一下，整她一下，会不会打死没有考虑；二次供述当时砍她时心理十分气愤，十分想报复她，没有杀死她的想法。抗诉机关根据被告人的几次供述来认定被告人有杀死被害人主观故意的理由不充分。2、被告人供述，在房子里碗柜拿到菜刀朝躺在床上的陈头上砍了一刀；被害人的头部有5处创伤，但经法医鉴定是轻伤；被害人儿子肖腾龙证明，他爸爸丢下刀跑了后他才去隔壁叫人。抗诉机关分析被告人有杀人行为的理由不充分，反而证明如被告人有杀人的故意完全可以将被害人当时杀死，被告人未杀死被害人完全是自愿停止砍杀行为，与外界没有影响。3、法医鉴定，被害人的伤情是三个地方均未达到重伤乙级，但接近，综合评定为重伤乙级，是选择性的伤情。从原审被告人谢春华犯罪的主观故意，客观行为以及对被害人陈春兰所造成的损害后果来说，原审判决认定事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法。于都县公安局的《接受刑事案件登记表》、原审被告人谢春华在公安机关的交待以及原审庭审中的供述，足以证明原审被告人谢春华有自首行为。被害人陈春兰及其代理人提出，原审被告人谢春华的行为不能认定为自首的理由，没有证据证实，也与法律不符，不予采纳。但原审被告人谢春华持刀砍杀被害人头部数刀，造成被害人重伤，原审判决量刑有所欠妥。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持XX省于都县人民法院（2008）于刑初字第18号刑事判决中对被告人谢春华犯故意伤害罪的定罪部分。
二、撤销XX省于都县人民法院（2008）于刑初字第18号刑事判决中对被告人谢春华判处有期徒刑四年的量刑部分。
三、原审被告人谢春华犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2007年10月5日起至2013年10月4日止。）
本判决为终审判决。

审　判　长郭卫真
审　判　员宗家文
代理审判员谭品珍

二○○八年十月二十四日

书　记　员陈珏琦
书　记　员陈　萍