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云南省曲靖市中级人民法院
刑　事　判　决　书

（2008）曲中刑终字第48号

原公诉机关云南省富源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张平，男，汉族，1961年10月10日出生，高中文化，云南省曲靖市人，原中国工商银行股份有限公司富源支行信贷部经理，住富源县金城路138号1幢3单元5楼10号。未受过刑事处罚。因涉嫌受贿一案，于2007年6月5日被曲靖市公安局刑事拘留，同年6月15日执行逮捕。现押于曲靖市看守所。
辩护人朱家启、晏彬，天志律师事务所律师。
富源县人民检察院指控被告人张平犯受贿罪一案，富源县人民法院于二00七年十二月二十一日作出（2007）富刑初字第256号刑事判决，宣判后，原审被告人张平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：l、2003年至2004年期间，被告人张平为富源县后所镇“老牛场煤矿”矿主叶旭光办理了人民币510万元的贷款。用于煤矿改扩建。事后为表示感谢，2004年8、9月份，叶旭光在富源县城其车上，送给被告人张平现金人民币5000元。此事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1、被告人张平供述，2003年的5、6月份叶旭光到我们工商银行办了510万元的贷款，2004年的8、9月的一天晚上，叶旭光开车找到我后，在车上递了一个信封给我并说“张哥，谢谢你的帮忙，快过中秋节了，这点钱给你去买点东西”，我推辞了一下就收下了。后我拆开信封看里面装着5000元的现金。2、叶旭光证实，2003年因扩建老牛场煤矿资金紧张，我就到工商银行申请贷款500万元，2004年8、9月份，我在富源办事，我打电话问张平在哪里，他说在街上，我就开车找着他，在车上拿了一个信封给张平。里面装有5000元的现金。我当时说：张哥，谢谢你的帮忙，这点钱你拿去买点东西，他推辞了一下就收下了，后我把他送到办公室就走了；3、统计表、贷款审批表及凭证，证实了叶旭光从工商银行贷款510万元的事实。以上证据来源合法，并能相互印证，足以认定。2、2004年至2005年期间，被告人张平为富源县后所镇“小河沟煤矿”矿主陈应泽先后两次办理共计人民币1510万元的贷款，用于陈应泽建洗煤厂之用。为表示感谢，陈应泽先后两次送给张平现金人民币80000元。此事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人张平供述，第一次是2004年11月份，我到富源煤炭局办事，在煤炭局办公大楼遇到陈应泽，他叫我到他办公室，并从办公桌里拿了一个牛皮纸的大信封递给我并说“我前段时间请你帮忙办贷款建洗煤厂的事情批下来了，这点心意，请你收下”，我推辞了一番，他就把信封硬塞进我的公文包里，里面有四万块钱。第二次是2005年的3、4月份，我在曲靖分行学习，陈应泽打电话给我，叫我到他在曲靖幸福小区的一栋单体别墅的家中玩，我们先是闲聊了一阵．后陈应泽拿了一个还是两个牛皮纸大信封递给我并说“我的贷款办下来了，谢谢你的帮忙．你平时不抽烟喝酒，这是点小意思，你拿去买点自己喜欢的东西”，我推辞不要，陈应泽后来硬是把钱塞进了我的手提包里，我就把信封带回我住的“金麟’酒店里数了一下，有四万块。2、陈应泽证实，2004年至2005年期间，因煤矿建洗煤厂需资金，并向富源支行先后贷过两次款，贷款金额合计人民币1510万元。事后为表示感谢，于2004年10月在我的办公室拿了四万元给张平，2005年的3、4月份，在我曲靖的家里拿了四万给张平。3、统计表、贷款审批表及凭证证实了陈应泽从中国工商银行富源交行贷款两次合计人民币1510万元的事实。以上证据来源合法，并能相互印证，足以认定。3、2005年至2006年期间，被告人张平为富源县后所镇“银厂沟煤矿”矿主胡绍丹办理了人民币820万元的贷款，用于建洗煤厂之用。为表示感谢，胡绍丹在富源县金城广场其车上送给张平现金人民币20000元。此事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人张平供述，2005年4、5月份的一天，银厂沟煤矿的老板胡绍丹打电话给我说在金城广场见面，在车上、他拿了一个信封递给我并说“我贷款的事谢谢你了，这是点小意思，你拿去买点东西”。我推辞了一下，就收下了，回到办公室数了一下是2万元。2、证人胡绍升证实，2005年的3、4月份，我以我们煤矿二十多个职工的名义从工商银行贷了八百多万元的贷款，后为了表示感谢，我打电话问张平在哪里．他说在金城广场上，我就开车找到他，张平上我的车后，我就递了一个信封给他，里面装有现金2万元，他当时推辞了一下就收下了。3、统计表、贷款审批表及凭证，证实了胡绍丹从中国工商银行富源支行贷款事实。以上证据来源台法，并能相互印证，足以认定。4、2005年6月，被告人张平为富源县后所镇“小海子煤矿”矿主丁金华办理了人民币60万元的贷款。2005年7月的一天，被告人张平腿受伤在家疗养，丁金华到其家中看望，送给张平现金人民币20000元。此事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人张平供述，2005年的7月份，我因在住宿附近被抢，腿上受伤在家养病，有一天，富源县后所镇小海子煤矿的老板丁金华打了个电话给我，问我在那里，想来看望我一下，我把我家的住址告诉了他，当时我一个人在家，丁金华就拿了2万元钱给我说，这点钱你拿去买点补品，我推辞了一下，丁金华把钱放在我家沙发上就走了。他送钱给我是因为我帮他办贷款的事。2、丁金华证实，2005年3月，因我煤矿要搞技术改造，急需资金，就到工商银行申请了60万元的贷款，当时，是张平代我找到行长说了些好话才贷到的款，2005年7月，我的贷款批下来后，我听说张平被抢，人受伤了，我想去看看他，就打电话问他在那里，他讲在家养伤，我到张平家后，见他腿上还缠着纱布，我和他闲聊了几句，就拿了2万元给张平并说“你生病了，这点钱你拿去买点补品吃”，他客气了几句，我把钱放在沙发上就走了。3、统计表、贷款审批表及凭证，证实了丁金华从中国工商银行贷款事实。以上证据来源合法、并能相互印证，足以认定。案发后，被告人张平主动投案自首并积极退出赃款325000元。本案另有许可证、登记证、文件、工作手册、自首情况说明、扣押清单、户口证明及证人杨朝德、高红坤、张坤的证实等证据予以佐证。
原审法院认为，被告人张平利用其担任中国工商银行股份有限公司富源交行信贷部经理的职务之便，为他人办理贷款业务后，非法收受他人人民币共计125000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。富源县人民检察院指控的第1桩、第2桩、第4桩、第5桩事实清楚，本院予以支持；公诉机关指控的第3桩，被告人张平虽收受了他人钱财，但客观上没有为陈老令谋取利益，属非法收受他人财物，不以受贿罪论处。被告人张平及辩护人的辩护意见，本院酌情采纳。鉴于，被告人张平具有自首情节并积极退赃，且认罪态度较好，且有悔改表现，可对被告人张平减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第二款，第一百六十三条第三款，第三百八十五条。第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人张平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。（刑期从本判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2007年6月5日起至2012年6月4日止；附加刑限于判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人张平的受贿款125000元及违法所得20万元予以没收上交国库（已执行）。
宣判后，被告人张平不服，提出上诉意见、辩护人提出辩护意见为：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定将上诉人四次违规收取财物的行为认定为受贿行为，属于法律事实认定错误。一审判决混淆了一个基本事实，那就是一审法院认为每一笔贷款都是上诉人为他们办理的，上诉人需要指出的是，上诉人在他们的全部贷款环节中只是当中一个程序的办理人，上诉人根本决定不了他们的贷款项目及数额，更决定不了贷款的审查批准，不能因为他们的贷款被批准了，就推理出上诉人为他们谋取利益，进而推理出是上诉人为他们办理了多少元的贷款事实。正是因为决定不了贷款，所以在事前他们根本就没有人来找我帮忙。所以，原判认定的基本事实是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决对上诉人适用的刑法条款第385条关于受贿罪的规定是错误的。上诉人并非国家工作人员，上诉人是在股份制公司工作的有固定期限劳动合同制员工，属于非国家工作人员身份。原因是：中国工商银行股份有限公司属于国有控股、参股的股份有限公司，最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定的“国有公司、企业委派到国有控股、参股股份有限公司从事公务的人员，以国家工作人员论”及最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪的批复》也明确了在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员外，不属于国家工作人员。结合中国工商银行股份有限公司的实际，其资金组成有其自己的职工股、公众股（沪市A股）、海外股（港市H股）存在，所以，只能认定为非国有公司，即上面所说的国有控股或参股企业。那根据刑法第163条第三款的规定，只有在国有企业中从事公务的人员才能算是国家工作人员，其他没有从事公务的人员，只能认定为非国家工作人员。上诉人仅是一名合同制普通员工。一审判决实际上根本就没有考虑过上诉人从事的是什么工作和这种工作是否属于公务。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律也错误，直接导致了上诉人被判处5年有期徒刑这一不公平的后果，上诉人认为自己的行为本来按法律规定是不够成犯罪的，即便构成犯罪，也是非国家工作人员受贿罪，并根据上诉人具有自首，积极退赃，确有悔罪表现，为此，恳请二审法院依法减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定：l、2003年至2004年期间，被告人张平为富源县后所镇“老牛场煤矿”矿主叶旭光办理了人民币510万元的贷款。用于煤矿改扩建。事后为表示感谢，2004年8、9月份，叶旭光在富源县城其车上，送给被告人张平现金人民币5000元。2、2004年至2005年期间，被告人张平为富源县后所镇“小河沟煤矿”矿主陈应泽先后两次办理共计人民币1510万元的贷款，用于陈应泽建洗煤厂之用。为表示感谢，陈应泽先后两次送给张平现金人民币80000元。3、2005年至2006年期间，被告人张平为富源县后所镇“银厂沟煤矿”矿主胡绍丹办理了人民币820万元的贷款，用于建洗煤厂之用。为表示感谢，胡绍丹在富源县金城广场其车上送给张平现金人民币20000元。4、2005年6月，被告人张平为富源县后所镇“小海子煤矿”矿主丁金华办理了人民币60万元的贷款。2005年7月的一天，被告人张平腿受伤在家疗养，丁金华到其家中看望，送给张平现金人民币20000元。案发后，被告人张平主动投案自首并积极退出赃款325000元。
上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，但中国工商银行股份有限公司属于国有控股、参股的股份有限公司，上诉人张平属于在股份制公司工作的有固定期限劳动合同制员工，并签订劳动合同，其身份已不属于国家工作人员和国有单位委派从事公务的人员，其行为构成非国家工作人员受贿罪，原判定性不准，应予纠正。上诉人提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见部分支持。鉴于上诉人具有自首情节，且能积极退交赃款，确有悔罪表现，可对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：
一、维持富源县人民法院（2007）富刑初字第256号刑事判决第二项，即：被告人张平的受贿款125000元及违法所得20万元予以没收上交国库（已执行）。
二、撤销富源县人民法院（2007）富刑初字第256号刑事判决第一项，即：被告人张平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。
三、上诉人张平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，附加刑已履行）。
本判决为终审判决。

审　判　长李鸿波
审　判　员毛凤华
代理审判员熊华东

二○○八年二月一日

书　记　员高云波