【当事人信息】
原告屈炯森。
委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人董咏宜，广东文迪律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人孙侃华，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地XX省中山市东升镇坦背胜龙村。
法定代表人邓颖忠，董事长
委托代理人杨思东，北京市国枫律师事务所律师。
委托代理人于智迪，北京市国枫律师事务所律师。
原告屈炯森不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月26日作出的商评字[2010]第08643号《关于第3112825号“洁柔”商标争议裁定书》（简称第08643号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月1日受理后，依法组成合议庭，并通知中顺洁柔纸业股份有限公司（简称中顺洁柔公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2010年11月9日公开开庭审理了本案。原告屈炯森的委托代理人温旭、董咏宜，被告商标评审委员会的委托代理人孙侃华，第三人中顺洁柔公司的委托代理人杨思东、于智迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第08643号裁定系被告商标评审委员会针对第三人中顺洁柔公司就第3112825号“洁柔”商标（即争议商标）所提撤销注册申请而作出的，被告商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标一已注销，不构成争议商标的注册障碍。第734525号商标亦已注销，屈炯森称争议商标为其合法延续的答辩理由不能成立。争议商标与引证商标二、三呼叫、含义相近，已构成近似商标，争议商标指定使用的卫生巾商品与引证商标二、三指定使用的卫生纸等商品构成类似商品。争议商标指定使用在卫生巾商品上易与引证商标二、三发生混淆、误认，已构成类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。现有证据不足以证明争议商标的注册侵犯了中顺洁柔公司的外观设计在先权利。中顺洁柔公司提交的证据仅能证明其引证商标在卫生纸等商品上具有一定影响，不足以证明其在与争议商标指定使用的除卫生巾外的其他商品相同或类似的商品上已经使用具有一定的影响。故争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在卫生巾商品上的注册予以撤销，在其他商品上的注册予以维持。
屈炯森起诉称：一、系争商标是原告原有的第734525号“洁柔jierou”商标的延续，第734525号商标的申请日期在引证商标二、三之前，系争商标与引证商标二、三指定使用的商品不在同一种商品或者类似商品上，商标评审委员会认定系争商标违反《商标法》第二十八条规定是错误的。首先，系争商标的前身是第734525号商标，申请日期为1993年9月27日，申请日期在引证商标申请日期之前，系争商标是第734525号商标的延续，第三人商标不能作为有效的引证商标，商标评审委员会认定事实有误。原告的两个商标第734525号商标与第3112825号商标均有“洁柔”二字，并均使用在“卫生巾”商品上，两商标只是在商标图样显示上不同。原告在使用第734525号商标的过程中发现不够醒目，因此改变了注册商标标志。原告在第734525号商标快到期的时候申请了第3112825号系争商标。不论是第734525号“洁柔jierou”还是第3112825号“洁柔”商标，原告均使用在“卫生巾”商品上，并均以“洁柔”二字作为商标称呼。同时引证商标二、三分别是1999年2月7日与2000年6月7日注册的，比原告的第734525号商标要晚。因此第三人的商标不能作为有效的引证商标。其次，系争商标与引证商标二、三指定使用的商品不在同一种商品或者类似商品上，不构成类似商品。按照1998年版的《类似商品和服务区分表》引证商标二、三指定的商品类别在16类，原告的第734525号商标在第5类。“卫生巾”和“卫生纸”从功能、消费群体、生产渠道等等都具有很大的差异，不构成类似商品。二、系争商标指定使用在卫生巾商品上不易与引证商标二、三发生混淆、误认。系争商标与引证商标本身存在差异，并且使用在不同类别的商品上，不易发生混淆、误认。三、原告合理、合法并持续规范善意地使用自己的系争商标，权利应受法律保护。争议商标一直在使用，进行了大量的生产销售和宣传，有了一定知名度。综上，原告屈炯森请求人民法院撤销第08643号裁定，判令本案的诉讼费由被告支付。
被告商标评审委员会辩称：坚持第08643号裁定中的认定，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人中顺洁柔公司述称：一、原告认为争议商标是其第734525号商标合法延续的理由不能成立。第734525号商标因期满未续展而注销，权利已经消灭，其商标专用权已不复存在。原告为改变商标标识而作出不续展的决策，并注册争议商标的决定是原告内部的经营决策问题，不能作为延续使用成立的理由。二、“卫生纸”与“卫生巾”明显构成类似商品。二者的功能均为用以除去污秽物；二者的用途均是用于个人日常清洁、卫生护理；二者的生产工艺、生产流程等属于同一领域；二者均属于快速消费品，销售渠道一致；二者的消费对象均是“有清洁护理诉求的消费者”。从相关公众的角度出发，卫生纸与卫生巾明显为存在特定联系的商品。至于新旧《类似商品和服务区分表》中划分的差异，《类似商品和服务区分表》仅有参考作用，而且其不可能穷尽所有的类似商品，类似商品的划分也不可能一成不变，而是与时俱进的。新旧表的变化就可以看出，在当今普通公众或消费者眼中，卫生纸与卫生巾就是类似商品。三、争议商标与第三人的第1228577号商标、第1244448号商标构成类似商标。将争议商标与第三人的第1228577号商标、第1244448号商标对比可知，其文字的读音、含义完全相同，易使相关公众发生误认。综上，第三人中顺洁柔公司请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求，维持商标评审委员会作出的第08643号裁定。
本院经审理查明：
争议商标为第3112825号“洁柔”商标（见下图），其申请日为2002年3月13日，核准注册日为2004年2月7日，核定使用商品为第5类：卫生巾；空气清新剂；蚊香；牙科光洁剂；医用棉；医药制剂；伤风油；隐形眼镜清洗液。注册人为屈炯森。专用期限至2014年2月6日止。
第734525号商标（见下图）申请日为1993年9月27日，核准注册日为1995年3月14日，2005年3月13日因到期未续展而已由商标局注销。注销公告刊登于第917期《商标公告》。
引证商标一为第601041号商标（见下页图），其申请日为1991年7月18日，核准注册日为1992年6月30日。2002年6月29日因到期未续展而已由商标局注销。注销公告刊
登于第917期《商标公告》。
引证商标二为第1228577号“洁柔及图”商标（见下图），其申请日为1997年7月14日，核准注册日为1998年12月7日，核定使用商品为第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用纸或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸桌布；纸质洗脸巾；纸垫；桌上纸杯垫；啤酒杯垫。原申请注册人为中山市中顺纸业制造公司。2000年3月7日经商标局核准，注册人名义变更为广东中顺纸业集团有限公司。2009年8月31日经商标局核准，注册人名义变更为中顺洁柔公司。
引证商标三为第1244448号“洁柔”商标（见下图），其申请日为1997年7月7日，核准注册日为1999年2月7日，核定使用商品为第16类：卫生纸；纸巾；纸手帕（用纸或纤维制成）；婴儿纸餐巾；纸桌布；纸质洗脸巾；纸垫；桌上纸杯垫；啤酒杯垫。原申请注册人为中山市中顺纸业制造公司。2000年3月7日经商标局核准，注册人名义变更为广东中顺纸业集团有限公司。2009年8月31日经商标局核准，注册人名义变更为中顺洁柔公司。
2008年8月25日，广东中顺纸业集团有限公司向商标评审委员会提出对争议商标的撤销注册申请。其理由为：一、争议商标核定使用的商品与申请人核定使用商品类似。二、屈炯森注册争议商标时，损害申请人在先外观设计专利权。三、屈炯森注册争议商标时，违反诚实信用原则，恶意注册申请人已为相关公众知晓、享有较高声誉并有一定影响的注册商标。四、屈炯森注册争议商标，申请日起，从未商业使用其注册商标标识。
2010年4月26日，商标评审委员会作出第08643号裁定。
在评审程序中，屈炯森为证明争议商标的使用情况，提交了商标档案、商场照片、包装设计合同及样本、外观设计专利证书、实物照片、商标使用许可合同备案通知书、发票、出仓单、制版委托书、收款收据、合同书、授权委托书、增值税专用发票、收据、报刊广告、广告发布合同书及广告费发票、车身广告合同书及广告费发票、车身广告照片、产品销售合同书、销售发票、检验报告等证据。
在诉讼程序中，屈炯森提交了购销合同、销售协议、销售合同、送货单、原材料入仓单、收款收据、检验报告等证据。
经查，屈炯森提交的上述证据并无关于第734525号商标在其专用期限内使用情况的证据。
在评审程序中，中顺洁柔公司提交了外观设计专利证书、报刊关于“洁柔”卫生纸的报道、荣誉证书、增值税专用发票、权利人维权情况等证据。
在庭审过程中，屈炯森认为争议商标系其在先申请注册的第734525号商标的延续，且争议商标对第734525号商标的修改，使得争议商标与引证商标二、三的差异更大，而不是更小，因此是善意的。
本院另查明，《类似商品和服务区分表》于2002年8月进行了修改，修改之前，第5类“卫生巾”商品与第16类“卫生纸”等商品划分为非类似商品，修改之后，上述两类商品划分为类似商品，并一直沿用至今。
上述事实有第08643号裁定、争议商标、第734525号商标、引证商标一、二、三的商标档案、原告屈炯森在评审程序及诉讼程序中提交的证据、第三人中顺洁柔公司在评审程序中提交的证据、《类似商品和服务区分表》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
原告屈炯森主张争议商标与引证商标二、三分别不构成使用在同一商品或者类似商品上的近似商标。对此本院认为，首先，关于商品是否类似的问题。争议商标所核定使用的卫生巾商品，与引证商标二、三所核定使用的纸巾等商品，在功能、用途、原料、销售渠道等方面均存在一定的共同之处，在生产部门、消费对象等方面亦存在一定的交叉。虽然在2002年8月之前的《类似商品和服务区分表》中，卫生巾商品与纸巾等商品并未被划分为类似商品，但是，认定商品或服务是否类似，应以相关公众的一般认识综合判断，随着市场生产和消费状况的变化和发展，商品或服务的类似关系也不会固定不变。本院注意到在争议商标核准注册之时，即2004年2月7日，《类似商品和服务区分表》对于卫生巾商品与纸巾等商品的类似关系的确认已经发生了变化。考虑到前述两类商品在功能等方面的共同性和交叉性，本院认定《类似商品和服务区分表》的修改反映了市场状况变化的客观情况。因此，在无相反证据的情况下，被告商标评审委员会认定卫生巾商品与纸巾等商品构成类似商品并无不妥，本院予以支持。其次，关于相关标识是否构成近似的问题。争议商标为汉字“洁柔”，引证商标二、三由汉字“洁柔”、汉字拼音及图形构成，争议商标与引证商标二、三的呼叫、含义完全相同，考虑到呼叫和含义对于相关公众识记商标的重要作用，本院认为图形部分的差异难以消除相关公众混淆误认的可能性，争议商标与引证商标二、三的标识整体上构成近似。综上，被告商标评审委员会关于争议商标指定使用在卫生巾商品上易与引证商标二、三发生混淆误认，已构成类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以支持。原告的相应诉讼理由不能成立，本院不予支持。
原告屈炯森主张争议商标在卫生巾商品上一直在使用，进行了大量的生产销售和宣传，有了一定知名度。对此本院认为，屈炯森在商标评审程序中和诉讼程序中提交的证据，不足以证明争议商标使用的规模和范围能够达到相关公众在客观上将争议商标与引证商标二、三相区分的程度。故原告的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
原告屈炯森主张争议商标为第734525号商标的延续，该商标申请日早于引证商标二、三，故引证商标二、三不能构成争议商标的注册障碍。对此本院认为，第734525号商标与争议商标为相互独立的注册商标，第734525号商标因期满未续展而注销，其注册商标专用权不复存在，亦不能为争议商标所承继。屈炯森所提交的关于“洁柔”商标的证据，并无关于第734525号商标的使用证据，故亦不存在第734525号商标的商誉延续的问题。因此原告的相应诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告屈炯森主张争议商标系对第734525号商标的修改及重新注册，这使得争议商标与引证商标二、三的差异更大，而不是更小，因此是善意的。对此本院认为，在后争议商标的申请注册人主观状态如何，并不是适用《商标法》第二十八条进行商标近似性判断时所应考虑的因素，鉴于争议商标的标识与引证商标二、三的标识构成近似已如前述，原告的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，被告作出的第08643号裁定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第08643号《关于第3112825号“洁柔”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告屈炯森负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长强刚华
代理审判员陈文煊
人民陪审员汪妍瑜
二○一○ 年 十二 月 二十 日
书记员李茜
