XX市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）沪二中民四(商)终字第408号
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上诉人(原审被告、反诉原告)常州冠邦涂料有限公司。
法定代表人张某。
委托代理人王如春，江苏律邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)紫荆花制漆(上海)有限公司。
法定代表人叶某。
委托代理人汪XX飞，北京市大成律师事务所上海分所律师。
原审被告张某。
原审被告汤某某。
委托代理人张某。
上诉人常州冠邦涂料有限公司因买卖合同纠纷一案，不服XX市XX区人民法院(2012)青民二(商)初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常州冠邦涂料有限公司的委托代理人王如春、被上诉人紫荆花制漆(上海)有限公司的委托代理人汪XX飞，以及原审被告、上诉人常州冠邦涂料有限公司的法定代表人暨原审被告汤某某的委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：紫荆花制漆(上海)有限公司(以下简称“紫荆花公司”)与常州冠邦涂料有限公司(以下简称“冠邦公司”)存在多年的经销合作关系。2011年1月1日，紫荆花公司(甲方)与冠邦公司(乙方)签订2011年的《买卖合同》，约定乙方向甲方购买“紫荆花”系列涂料和油漆产品。该合同约定，违约方迟延履行，按货款的实际金额收取每日千分之三的违约金。还约定，因该合同项下权利受到损害的一方有权要求对方承担因索赔和实现权益而支出的律师费等费用。同日，双方签订《买卖合同之补充合同——经销合同》，约定乙方以经销方式购买甲方产品，2011年应完成的销售额为人民币650万元(以下币种均为人民币)，第一至四季度分别为：35万元、230万元、160万元、225万元，还将销售额进一步细化到每个月。如乙方无法完成前述年度、季度、月度销售总金额，则甲方有权取消其经销资格，且不给予乙方相应的进货折扣。乙方作为甲方的经销商必需按照合同及附件中市场管理约定和甲方的指示经销甲方产品，并且配合甲方对乙方区域内的甲方产品销售情况进行调查、监督、管理，以共同维护“紫荆花”品牌的形象及市场。该合同还有以下附件内容：
附件a：《紫荆花漆专卖产品市场管理规则》，主要内容为：乙方销售区域为XX省常州地区。乙方自甲方购买的所有专卖产品只能在前述区域中销售，在未经甲方书面盖章授权的情况下，禁止乙方以任何形式跨区域直接或间接销售甲方产品；甲方是本规则的制定者，其具有督察和完善的功能，并以书面授权的形式，将市场管理权限授权给紫荆花漆的办事机构、服务中心人员；市场违约表现为货品销往所辖区域市场以外引起再销售等；越界货品金额在1,000元以内为一般违约、3,000元以内为严重违约、3,000元以上为恶意违约；违约方需支付500元至1万元的违约金并承担越界调查费用及收购越界货品的差价，情节特别恶劣的，甲方可直接单方取消“紫荆花油漆专卖产品”经销权；越界事件中，受害方应尽可能提供线索和收集越界冲击货品的证据，并做好紫荆花漆市场秩序投诉报告。该附件还附有《紫荆花漆专卖产品异地销售报备制度》，载明了详细的异地销售报备流程及管理要求。
附件d：紫荆花漆分销产品市场管理规则，主要内容与附件a一致。
同日，双方还签订《买卖合同之补充合同——进货折扣合同》，主要内容为：如乙方完成年度销售目标，甲方将在乙方继续采购甲方产品的期间(2012年1到6月)内给予进货折扣，折扣总额为2011年销售实际回款的4%。
同日，双方及张某签订信贷合同，约定紫荆花公司给予冠邦公司30万元的信用额度，张某作为保证人。
同日，双方及汤某某签订保证合同，约定汤某某对冠邦公司承担不可撤销的连带担保责任。
原审法院另查明：2011年7月6日，紫荆花公司江苏苏南区主管陆a及张某等到常州长江贸易中心紫荆花专卖店，发现外地串货产品。谈话中，专卖店老板承认是外地送来的货，陆a也认为她的货是从上海九星市场批发过来的。同日，冠邦公司致函紫荆花公司，反映在常州长江贸易中心发现有紫荆花产品，批号为110210b030，希望紫荆花公司尽快派人查清货物来源，严肃处理串货问题。同年7月28日，陆a、张某等人至常州新闸紫荆花专卖店，发现外地串货。次日，冠邦公司致函紫荆花公司，反映常州溧阳紫荆花专卖店、常州新闸紫荆花店均发现串货产品，并注明批号及条形码，陆a已到现场查看过，请紫荆花公司查清货物来源，尽早还常州一个健康的市场。同年8月9日，冠邦公司致函紫荆花公司，提出7月6日、XXXX年X月XX日发传真反映串货事宜，紫荆花公司未作任何回复，希望紫荆花公司高度重视该问题的严重性，维护市场正常的销售秩序，保护冠邦公司的利益。2012年3月21日，冠邦公司致函紫荆花公司，分析2011年度未能完成销售目标的原因：1、紫荆花公司未能按约在2011年加大广告宣传力度；2、2011年房地产行业整体低迷，使得其下游的油漆涂料行业受到很大的影响，销售业绩呈整体下滑趋势；3、上海串货到常州，多次提出未得到回复，直接导致下半年销量的下降和年底库存的严重积压。希望紫荆花公司考虑上述因素妥善解决返利问题。同时指出紫荆花公司答应给予3万元的装修补偿、38,500元的广告款等还未兑现，并希望对冠邦公司开发溧阳和金坛分销商给予前期费用1万元。同年7月，冠邦公司回复紫荆花公司的律师函，提出余款未结清，事出有因：2012年3月21日、3月31日、4月6日三次发函与紫荆花公司商讨货款结算事宜，均无回复，但仍连续还款24万元，希望紫荆花公司派员商谈具体余款金额。同年7月，紫荆花公司向冠邦公司发出对账结算单，载明冠邦公司结欠紫荆花公司360,782.27元。冠邦公司在该对账单上载明，应扣款：1、湖塘装饰市场冠邦涂料紫荆花专卖店补偿3万元；2、湖塘装饰市场紫荆花广告牌广告款38,500元；3、溧阳、金坛紫荆花专卖店前期投入费用1万元；4、押金15,000元；5、2011年度销售的年终返利。同年7月，紫荆花公司与北京市大成律师事务所上海分所签订法律服务合同，约定后者为前者提供本案诉讼法律服务，紫荆花公司为此支付律师费10,500元。同年8月，冠邦公司向紫荆花公司发出律师函，主要内容与2012年3月21日函件一致。因冠邦公司未付清全部货款，故紫荆花公司诉至原审法院，请求判令：1、冠邦公司支付货款360,782.27元、律师费10,500元、违约金(以360,782.27元为本金，按照银行同期贷款利率的四倍，自2012年7月5日起计算至实际支付之日止)；2、张某在30万元范围内对冠邦公司的债务承担连带责任；3、汤某某对冠邦公司的债务承担连带责任。冠邦公司提起反诉，请求判令紫荆花公司：1、赔偿经济损失26万元；2、支付广告牌制作费38,500元；3、支付装修补偿款3万元；4、支付前期投入款1万元；5、返还保证金15,000元。
原审法院再查明：冠邦公司2008年销售目标300万元，实际完成320余万元；2009年销售目标350万元，实际完成360余万元；2010年销售目标500万元，实际完成5,018,275.74元；2011年销售目标650万元，实际完成3,304,021.80元。
原审法院认为，当事人之间签订的一系列合同均合法有效，各方均应按照约定履行义务。针对本、反诉请求，原审法院具体认定如下：
本诉部分：冠邦公司理应按照其确认的欠款金额支付货款，拖欠不付，构成违约，应承担支付货款并偿付违约金的违约责任。关于违约金，合同约定按照每日千分之三计算，冠邦公司主张约定的违约金过高，而紫荆花公司也未能对其损失进行举证，故原审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等因素酌情予以调整为按照银行同期贷款利息的二倍计算。关于律师费，虽合同对此有约定，但考虑到紫荆花公司对引发双方纠纷也存在一定的责任，原审法院酌情确定由冠邦公司承担律师费的50%，即5,250元。张某、汤某某对各自承担相应的担保责任无异议，原审法院予以确认。
反诉部分：
1、关于串货问题。冠邦公司认为串货导致其未能完成2011年度的销售目标，其发现串货问题后，多次向紫荆花公司提出，但紫荆花公司均未采取措施，故紫荆花公司违反约定，监管不力，造成其损失。如完成650万元销售目标，则可获得26万元的折扣返利，故参照该标准，要求紫荆花公司赔偿26万元。紫荆花公司则认为，无充分证据证明存在串货现象；串货的是紫荆花公司的其他经销商，而非紫荆花公司；少量串货不足以导致冠邦公司完不成销售任务，实际是冠邦公司经营思路改变、房地产形势不佳等原因所致；折扣是次年进货折扣，并非直接支付。
原审法院认为，冠邦公司提供的书面函件、录音等证据能够反映2011年7、8月份XX市场存在串货情形，冠邦公司也多次向紫荆花公司提出。根据《紫荆花油漆专卖产品异地销售报备制度》、《紫荆花漆分销产品市场管理规则》等约定，紫荆花公司具有禁止其经销商异地销售的管理职能，但紫荆花公司对冠邦公司的多次反映未采取措施，应认定其违反了前述约定，而串货行为客观上会影响冠邦公司的销售，紫荆花公司应承担相应的责任。但串货行为并非冠邦公司未能完成销售任务的唯一原因(冠邦公司在起诉前向紫荆花公司发函时认为存在三方面的原因)，况且实际销售额仅约占销售目标的50%，故其主张参照完成销售任务时的返利计算损失无事实和法律依据，原审法院对其计算方式不予采纳。原审法院综合前述原因及实际销售情况等因素，酌情确定紫荆花公司赔偿经济损失3万元。
2、关于广告牌制作费用38,500元。紫荆花公司对广告牌制作及所花费的费用并无异议。冠邦公司提供的广告公司的证明反映广告牌制作、安装过程中与紫荆花公司进行过沟通，录音证据能够反映紫荆花公司在江苏地区的主管人员向冠邦公司表示由紫荆花公司承担广告费。因此，前述证据可以证明紫荆花公司要求冠邦公司制作广告牌并承诺承担相关费用，故原审法院对该项费用予以支持。
3、关于装修补偿款3万元。冠邦公司提供录音证据证明紫荆花公司在江苏地区的主管人员承诺给予其旗舰店装修补偿3万元。紫荆花公司核实录音后表示确有其事，但认为前述人员未得到紫荆花公司的特别授权。鉴于建设旗舰店并非冠邦公司单方受益，而紫荆花公司的相关主管人员也作出共同承担装修款的意思表示，故原审法院对该项费用予以支持。
4、关于溧阳、金坛前期投入款1万元。冠邦公司对此提供了张某与案外人(溧阳店徐某某等)的谈话录音，以此证明紫荆花公司曾答应补偿1万元。紫荆花公司对此不予确认。原审法院认为，该证据系冠邦公司与案外人徐某某的谈话录音，实质系证人证言，但冠邦公司经原审法院释明后，仍未申请徐某某等出庭作证，故该录音证据不具有相应的证明力，原审法院对该项诉请难以支持。
5、关于保证金15,000元。紫荆花公司同意返还，原审法院予以确认。
综上，原审法院判决：一、冠邦公司应于判决生效之日起十日内支付紫荆花公司货款360,782.27元；二、冠邦公司应于判决生效之日起十日内偿付紫荆花公司违约金(以360,782.27元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍，自2012年7月5日起计算至实际清偿之日止)；三、冠邦公司应于判决生效之日起十日内赔偿紫荆花公司律师费5,250元；四、张某对上述第一项中冠邦公司的债务在30万元范围内承担连带清偿责任，张某承担清偿责任后，有权向冠邦公司追偿；五、汤某某对上述第一、二、三项中冠邦公司的债务承担连带清偿责任，汤某某承担清偿责任后，有权向冠邦公司追偿；六、紫荆花公司应于判决生效之日起十日内赔偿冠邦公司经济损失3万元；七、紫荆花公司应于判决生效之日起十日内支付冠邦公司广告牌制作费38,500元；八、紫荆花公司应于判决生效之日起十日内支付冠邦公司装修补偿款3万元；九、紫荆花公司应于判决生效之日起十日内返还冠邦公司保证金15,000元；十、驳回冠邦公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6,869.23元，减半收取计3,434.62元，财产保全费2,420元，合计5,854.62元，由紫荆花公司负担50元，冠邦公司负担5,804.62元；反诉案件受理费6,602.50元，减半收取计3,301.25元，由冠邦公司负担2,241.55元，紫荆花公司负担1,059.70元。
原审判决后，上诉人冠邦公司不服，向本院提起上诉称：其与紫荆花公司存在多年的经销合作关系，每年均能完成年度销售目标。2011年，因紫荆花公司未能兑现其关于广告宣传的承诺、未能采取措施禁止其他经销商异地销售的行为，导致冠邦公司销售受阻，无法完成当年的销售目标，紫荆花公司应当按照销售量计提的返利金额赔偿冠邦公司的经济损失。因紫荆花公司违约在先，冠邦公司不应承担违约责任。即使需要计算违约金，其本金也应当扣除保证金、广告牌制作费、装修补偿、返利等费用，且以中国人民银行同期贷款利率的二倍计算违约金，仍然过高，应当再予调整。故请求撤销原审判决第二、三、六项，依法发回重审或改判不支持紫荆花公司关于违约金及律师费的诉讼请求，支持冠邦公司26万元经济赔偿的反诉请求。
被上诉人紫荆花公司答辩称：冠邦公司仅为紫荆花公司的区域销售商，并非常州地区的独家代理商，不存在异地销售串货的违约责任。即使有异地销售的现象，也仅限于极小的数量，冠邦公司主张26万元的损失缺乏依据。在冠邦公司所称的异地销售行为发生之前，冠邦公司应当完成销售目标315万元，但其实际销售仅为185万元，其未能完成年度销售目标的主要原因是受当年房地产调控政策的影响，且其因计划停止销售而未按常规在年底进行压货，与异地销售并无直接、重要的关联。冠邦公司未依约支付货款，应当承担相应的违约责任。同意以货款360,782.27元扣除原审认定的经济损失、广告牌制作费、装修补偿款以及保证金共计113,500元后计算违约金本金的金额。不同意冠邦公司的其他上诉请求。
原审被告张某、汤某某述称：紫荆花公司未采取措施制止异地销售的串货行为，影响了冠邦公司的销售，紫荆花公司应当赔偿相应的经济损失。同意冠邦公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案系争合同履行过程中，冠邦公司未依照合同约定按时支付货款，显然构成违约，应当承担相应的违约责任，付清欠款并偿付违约金。紫荆花公司虽未能采取措施，督察管理异地销售行为，也有违合同约定，但紫荆花公司的违约行为及其责任的承担，并不影响冠邦公司承担拖欠货款的违约责任。且综合冠邦公司自行出具的函件内容及其2011年度各时间段的销售情况可见，异地销售并非冠邦公司未能完成当年销售目标的唯一或最主要的原因，冠邦公司以此为由，拒绝承担拖欠货款的违约责任，缺乏法律依据。紫荆花公司对于异地销售行为失于监管，确给冠邦公司造成一定的经济损失，但冠邦公司对于损失的金额并未提供充分的证据予以证实，原审判决酌定紫荆花公司赔偿3万元并无不当，冠邦公司主张26万元的赔偿金额欠缺事实依据。至于冠邦公司所称，紫荆花公司违反其对于广告宣传的承诺，因冠邦公司未能提供证据证明双方存在此项约定，本院对此难以认定。关于违约金的计算方式，二审审理中，紫荆花公司表示自愿在违约金本金中扣除113,500元，系其对自身民事权利和诉讼权利的处分，本院予以准许，并对原审判决予以调整。原审判决以中国人民银行同期贷款利率的二倍计算违约金，并无明显过高的情形，冠邦公司的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持XX市XX区人民法院(2012)青民二(商)初字第1534号民事判决第一、三、四、六、七、八、九、十项及关于一审案件受理费负担的决定；。
二、撤销XX市XX区人民法院(2012)青民二(商)初字第1534号民事判决第二、五项；。
三、上诉人常州冠邦涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人紫荆花制漆(上海)有限公司违约金(以人民币247,282.27元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍，自2012年7月5日起计算至实际清偿之日止)；。
四、原审被告汤某某对上诉人常州冠邦涂料有限公司支付货款、偿付违约金及赔偿律师费的债务承担连带清偿责任，原审被告汤某某承担清偿责任后，有权向上诉人常州冠邦涂料有限公司追偿。
当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4,828.75元，由上诉人常州冠邦涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长朱志红
代理审判员杨喆明
代理审判员陶 静
二○一三年五月二十七日
书 记 员夏秋凤
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附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条
……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
