【当事人信息】
上诉人（原审被告）：张维春，男，汉族，1964年1月6日生，务农，住重庆市黔江区舟白镇平坝居委6组。
委托代理人：龙世军，重庆市黔江区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：蔡景洪，男，土家族，1961年1月15日生，下岗工人，住重庆市黔江区城南街道办事处交通路771号。
委托代理人：唐敏，重庆川东南律师事务所律师。
委托代理人：蔡成凤，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨胜林，男，汉族，1965年12月3日生，务农，住重庆市黔江区金溪镇金溪居委4组。
被上诉人（原审原告）：张令平，女，汉族，1967年9月11日生，务农，住址同上。
杨胜林、张令平的委托代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司黔江分公司营业部，住所地重庆市黔江区城西街道办事处一环路。
负责人：程克，该公司营业部经理。
上诉人张维春、蔡景洪与被上诉人杨胜林、张令平及原审被告中国人民财产保险股份有限公司黔江分公司营业部（以下简称人保财险黔江分公司）雇员损害赔偿纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2009年3月10日作出（2009）黔法民初字79号民事判决，张维春、蔡景洪对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年6月2日对上诉人张维春及其委托代理人龙世军、蔡景洪及其委托代理人蔡成凤，被上诉人杨胜林、张令平及其委托代理人李德平进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杨胜林、张令平之子杨滔受雇于蔡景洪，在蔡景洪处从事驾驶挖掘机的工作。2008年11月28日晚8时30分左右，杨滔在工地加班开挖土石方后的下班途中，在黔成线2公里+200米处，其所骑摩托车与张维春驾驶的重庆h40294号拖拉机相撞，致杨滔受伤，经送黔江中心医院抢救，因颅脑损伤伴创伤性休克死亡。黔江区公安局交通警察支队以张维春驾驶机动车左转弯未让直行车辆先行，同时杨滔未取得驾驶证和没有戴安全头盔，而认定杨滔和张维春承担本次交通事故的同等责任。张维春所驾驶的重庆h40294号拖拉机在人保财险黔江分公司处投保的交强险中医疗费保险为1万元，死亡赔偿保险为11万元。事故发生后，张维春支付了8500元医疗费，支付安葬费11700元，同时还向黔江中心医院书写了欠医疗费金额为11236.48元的欠条一张，杨胜林、张令平自行垫付了14000元医疗费。杨滔生前已在黔江城区居住一年以上，其收入来源于从事挖
原告杨胜林、张令平诉称：其子杨滔受雇于蔡景洪，在蔡景洪处从事驾驶挖掘机的工作。2008年11月28日晚，杨滔在工地加班开挖土石方后的下班途中，在黔成线2公里+200米处，其所骑摩托车与张维春驾驶的重庆h40294号拖拉机相撞，致杨滔受伤，经送黔江中心医院抢救无效死亡。黔江区公安局交警支队认定杨滔和张维春承担本次交通事故的同等责任。张维春所驾驶的重庆h40294号拖拉机在人保财险黔江分公司处投保了交强险。请求判令三被告赔偿杨胜林、张令平之子的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、医疗费、精神抚慰金等共计364895.67元。
被告张维春辩称：根据交通事故责任认定书，杨滔与张维春承担事故的同等责任，故张维春与原告应各承担50％的民事赔偿责任。张维春于事故发生后，主动支付医疗费8500元和杨滔死亡的安葬费11700元，并且签字认可了医院所欠费用11000多元。杨滔系农业(农村)户口，不是非农业户口，其死亡赔偿金应按农业户口的赔偿标准进行计算。不同意赔偿精神损害抚慰金。张维春的车辆在此次事故中受到损坏，应作损害范围进行界定。
被告蔡景洪辩称：杨胜林、张令平之子未到下班时间，擅自离岗，且非为雇主谋取利益所遭受的损害，故蔡景洪的被告主体资格不适格。杨滔系无证驾驶，杨滔系农业户口。
被告人保财险黔江分公司辩称：原告所主张的金额不实，只能在交强险限额内赔偿。
一审法院认为，针对本案争议的焦点，评判如下：一、关于杨滔死亡的损害范围。根据杨胜林、张令平提供的5、6、7、8、9、10证据所证明事实，可以认定杨滔生前在黔江城区居住已超过1年时间，且有正当的职业和收入，故其死亡赔偿标准应该按照城镇居民标准计算，即死亡赔偿金为13715元／年×20年=274300元；杨胜林已丧失劳动能力，应当享有被扶养人生活费，按3人扶养计算为2527×20÷3=15046.67元；丧葬费23098÷12×6=11549元；医疗费33736.48元；同时因杨滔的死亡确给其父母带来了精神上的损害，可酌情考虑3万元的精神抚慰金，前述各项共计364632.15元。二、关于杨滔死亡是否应当认定为下班途中死亡的问题。因杨胜林、张令平之子杨滔受雇于蔡景洪，在蔡景洪的正阳工地驾驶挖掘机作业，已与蔡景洪之间形成了雇佣关系，同时因杨滔居住于黔江城区黔龙城，其下班后经舟白回黔江是其正常行走的路径，故从下班到回家的这段时间应当认定为上下班时间，也即是雇佣工作的延续，因而杨滔在此时间段发生的交通事故，雇主蔡景洪应当承担赔偿责任。三、关于三被告之间如何承担责任的问题。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照各自过错予以赔偿”之规定，人保财产黔江分公司应当赔偿杨胜林、张令平因杨滔死亡的第三者责任险11万元和医治杨滔的医疗责任险1万元。同时本案系雇员在从事雇佣工作中，因第三人侵权而发生的人身损害赔偿纠纷，第三人与雇主之间应承担不真正的连带责任。首先因交警部门认定被告张维春对此次交通事故的发生与杨滔具有同等的责任，此次交通事故致杨滔死亡的损害总额已确定为364632.15元，除去人保财产黔江分公司承担12万元的责任限额后的244632.15元，按同等责任计算张维春应当分担一半的责任，即承担122316.075元，介于事故发生后张维春支付了8500元医疗费并向中心医院书写了欠医疗费金额为11236.48元的欠条，支付安葬费11700元，共承担了31436.48元，此三项费用应当从122316.075元中减去，也即张维春还应承担90879.595元的赔偿责任。蔡景洪作为杨滔的雇主，雇主对雇员在从事雇佣工作中受到的损害，应承担无过错责任，但本次交通事故的发生，交警部门以杨滔未取得驾驶证和没有戴安全头盔，认定了杨滔和张维春承担本次交通事故的同等责任，故可以认定在该次事故中杨滔存在重大过失，应当适当减轻雇主即被告蔡景洪的责任，以考虑减轻20％的责任为宜，即在杨滔死亡的损害总额364632.15元，除去被告人保财产黔江分公司承担12万元的责任限额后的244632.15元按80％计195705.72元，即为雇主蔡景洪应承担杨滔死亡的赔偿责任，因事故发生后被告张维春已承担了31436.48元的责任，应当从中减去后余164269.24元。介于本案存在第三人即张维春的侵权，蔡景洪应当对被告张维春的责任份额90879.595元承担连带责任，蔡景洪承担了此项赔偿责任后，可向侵权行为人张维春追偿，对其余73389．645元由蔡景洪承担直接赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定判决：一、由被告人保财险黔江分公司赔偿原告杨胜林、张令平因杨滔医治及死亡的第三者责任险120000元；二、由被告张维春赔偿原告杨胜林、张令平122316.075元，除去被告张维春己承担的31436.48元后，被告张维春还应赔偿90879.595元给原告，被告蔡景洪对此与被告张维春承担连带责任，被告蔡景洪承担了此项赔偿责任后，可向侵权行为人被告张维春追偿；三、由被告蔡景洪赔偿原告杨胜林、张令平73389.645元；四、驳回原告杨胜林、张令平的其它诉讼请求。本案案件受理费1514元，由被告张维春承担757元，由被告蔡景洪承担757元。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张维春不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：杨胜林、张令平提供的5、6、7、8、9、10号证据均是孤证，所证明内容不客观真实，没有提供杨滔的暂住证、租房合同等证据证明杨滔在城区内居住一年以上，也未提供杨滔单位的职工花名册、工资表等证据证明杨滔有固定的职业和收入，故原判认定赔偿标准按照城镇居民的标准赔偿证据不足。杨胜林提供的由黔江区残疾人联合会颁发的《残疾证》不能证明其丧失劳动能力，其主张的被扶养人生活费不应支持。因杨滔无证驾驶摩托车造成交通事故，杨滔有重大过失，故不应支持杨胜林、张令平主张的精神抚慰金。张维春尚欠医院的医疗费11236.48元应在保险赔偿款12万元中支付。
上诉人蔡景洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判蔡景洪不承担赔偿责任。主要事实和理由：一、杨滔是蔡景洪的雇员属实，但蔡景洪对新来的雇员都宣布过“一律不准骑摩托车上下班，上下班都由蔡景洪驾驶专车接送，工作时间要受工程承包商安排控制”。2008年11月28日工程承包商要求加班到晚上11点，而杨滔到晚上8点30分左右就擅离工地，并且无证驾驶摩托车，其行为严重违反了雇员的纪律，违法驾驶车辆，其行为不应认定为在上下班途中发生交通事故。二、杨胜林、张令平提供的证人李淑芬、高元会、蒲辉斌没有出庭作证，而出庭作证的证人张令福是张令平的哥哥，与当事人有利害关系人，并且先参加了庭审旁听活动，故杨胜林、张令平提供的证人证词不能证明杨滔生前在城镇居住一年以上，有正当的生活来源，只能按照农村居民的标准计算死亡赔偿金，而原判采信证据不公，有意偏袒杨胜林、张令平一方。三、杨胜林是否丧失劳动能力应当进行司法鉴定，而原判采信民政部门颁发的《残疾证》支持其主张的被扶养人生活费是错误的。四、杨胜林、张令平没有提供证据证明其精神受到伤害，故原判支持其主张的精神抚慰金3万元是错误的。五、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，杨胜林、张令平只能在交通事故人身损害赔偿与雇员损害赔偿之间选择其一诉讼，而杨胜林、张令平将两种诉讼同时进行，一审法院应当予以释明，但没有释明，并将两种法律关系混淆地进行判决，致使蔡景洪承担部分无过错责任后，不能向直接侵权人张维春追偿，侵犯了蔡景洪的合法权益。六、按照交通事故处理，杨胜林、张令平除去交强险赔偿12万元后只能获得90879.595元，而原判支持杨胜林、张令平164269.24元，毫无根据地加大了蔡景洪的赔偿责任，故原判认定事实错误，采信证据不公，适用法律错误，请求二审法院依法改判，作出公正判决。
被上诉人杨胜林、张令平答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果客观公正，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告人保财险黔江分公司未答辩。
本院二审查明：一审中，蔡景洪的委托代理人向其工人王明伍、王永福收集的证词证明，杨滔出事的当天早上，两证人坐上蔡景洪接送工人上班的车后，蔡景洪给杨滔打电话，叫杨滔自己坐车去上班，蔡景洪打完电话后说杨滔已经过去了。黔江区公安交警支队向蔡景洪承包工地的施工员许显文收集的证词证明，杨滔上下班都是骑摩托车，杨滔出事这天下午加完班后，就骑摩托车走了，离开工地时证人没注意。蔡景洪承认许显文是工地上专门负责具体安排工人的做工时间及工种的施工员。2004年10月19日，重庆市黔江区残疾人联合会给杨胜林颁发的《残疾证》证明，杨胜林属于一级肢体残疾。经审查，蔡景洪提供的证据也能够证明杨滔在出事当天是受蔡景洪的安排才自己骑摩托车去上班的，并且杨滔是加完班后才离开工地的事实。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，针对双方讼争的焦点，本院结合双方的举证质证以及一、二审庭审陈述，综合评判如下：
一、关于杨胜林、张令平是否可以同时选择交通事故损害赔偿和雇员损害赔偿诉讼的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，此规定的立法旨意是授以赔偿权利人对赔偿义务人的选择权，以最大限度地保护赔偿权利人的合法权益，保障赔偿权利人的权利得到最大限度的救济，排除了赔偿义务人对赔偿权利人的选择权的排斥和抗辩。虽然雇员与第三人之间以及雇员与雇主之间所适用的法律和归责原则不同，属于两种不同的法律关系，但法律法规和司法解释并没有规定雇员不得同时向第三人和雇主主张权利，只能选择其一为诉由进行诉讼，故法无禁止即为允许。并且第三人和雇主承担的责任都是雇员基于同一事由受到的损害事实和同一损害后果，第三人和雇主同时参加诉讼属于普通共同诉讼，可以减少当事人的讼累，实现司法资源的最大节约化，最大限度地保护受害人的合法权利，故杨胜林、张令平可以同时选择交通事故损害赔偿和雇员损害赔偿诉讼。
二、关于死者杨滔是否属于从事雇佣活动受到伤害的问题。从蔡景洪的上诉状陈述的“上下班都由蔡景洪驾驶专车接送”的事实分析，可以认定蔡景洪每天用专车接送其雇员上下班是双方约定的蔡景洪履行雇佣合同的约定义务。根据蔡景洪的雇员王明伍、王永福证明的情况看，在杨滔死亡的当天早上，蔡景洪因其他原因不能履行双方约定的专车接送杨滔上班，蔡景洪自己打电话告知杨滔坐车去上班，故应当认定杨滔自己驾驶摩托车上下班是蔡景洪授意和安排的，即得到了雇主蔡景洪的同意的，杨滔驾驶摩托车上下班没有违反雇主对雇员的管理制度和纪律的。根据具体负责蔡景洪所承包工地的工作任务和工作时间安排的施工员许显文向公安机关所作证词分析，应当认定杨滔在死亡当天晚上是完成了其全部工作后才离开工地的，不是擅自离岗，故杨滔在完成当天工作任务后回家，应当属于其从事雇佣活动的延续，并且其驾驶摩托车回家也是因为雇主不能履行双方约定的专车接送义务而安排和同意的，杨滔在回家途中遭受非自己的主要责任的交通事故损害，应当认定其属于从事雇佣活动受到的损害，原判对此认定正确，应予维持。
三、关于杨滔的死亡赔偿金应当按照什么标准计算的问题。双方对杨滔生前在黔江区主城区内的黔龙城租房居住的事实没有异议，双方争议的焦点是杨滔是否在城镇连续居住一年以上的问题。对此，杨胜林、张令平提供了黔江区医药公司的证明以及证人蒲辉斌、李淑芬、高元会的证词证明，杨滔生前已经在城镇连续居住一年以上，蔡景洪、张维春认为杨胜林、张令平提供的证人没有出庭作证和提供暂住证、租房合同佐证予以抗辩，对于证人是否出庭作证不是证据是否采信的唯一条件，关键是审查证人所作证词是否具有证据的三性，经审查，杨胜林、张令平提供的证据之间能够形成证据锁链，所证明事实相互之间并不矛盾，其证据的真实性应当采信，相反蔡景洪、张维春没有提供证据证明杨滔生前一直在农村居住的事实，故应当认定杨滔生前已经在城镇连续居住一年以上。双方对杨滔以从事驾驶挖机作为其收入来源没有异议，参照重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第二十七条“但户籍登记在农村的受害人，在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源的，可以按照城镇居民标准计算赔偿数额”的规定，原判认定杨胜林、张令平主张因杨滔死亡的死亡赔偿金按照城镇居民标准计算符合相关规定，应予维持。
四、关于杨胜林主张的被扶养人生活费以及杨胜林、张令平主张的精神抚慰金是否应当支持的问题。杨胜林提供的证据已经证明其为一级肢体残疾，是残疾人联合会颁发的等级最高的伤残等级，并且对于被扶养人是否丧失劳动能力以及丧失劳动能力的程度，目前尚无法律法规规定必须进行司法鉴定予以确认，只能根据其年龄结构和其他证据进行综合判断，故可以认定杨胜林的一级肢体残疾属于丧失劳动能力的范畴，符合给付被扶养人生活费的条件。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定和继承丧失说理论，被扶养人生活费是基于受害人与被扶养人之间的法定抚养义务，受害人因人身损害导致丧失或者部分丧失劳动能力，而影响其收入减少进而导致被扶养人生活费的减少，并根据受害人死亡或者伤残等级的事实，由侵权行为人给付的费用。故被扶养人生活费应当按照受害人的城镇或者农村居民标准计算，但杨胜林对原判按照农村居民的标准计算被扶养人生活费没有上诉，应视为对原判的服判，可以维持。杨滔的死亡导致杨胜林、张令平晚年丧子，杨胜林、张令平无需举证即可按照日常生活经验法则判断，其精神和心灵上的痛苦是可想而知的，故原判支持杨胜林、张令平主张的精神抚慰金30000元公平合理，应予维持。
五、关于蔡景洪、张维春之间的责任应如何划分的问题。张维春对其与杨滔之间承担对等责任没有异议，也没有提供证据证明张维春应承担次要责任或者不承担责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，扣除人保财险黔江分公司赔偿的机动车辆第三者强制保险限额12万元后，剩下的244632.15元赔偿款按照过错归责原则由张维春承担其中的一半即12316.075元，并减除张维春已经支付的31436.48元，符合法律规定，应予维持。因雇主对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，因此雇主对雇员从事雇佣活动受到的伤害应当承担无过错责任，即以雇员所受损害的赔偿范围为限，不以无论雇主有无过错，都应对雇员的损害后果承担全部赔偿责任，但雇员有重大过失的可以适当减轻雇主的赔偿责任，故原判认定雇主蔡景洪应承担的赔偿责任为1957705.72元符合法律规定。因张维春对杨滔是直接侵权人，是终结赔偿责任人，故蔡景洪对张维春应当承担的部分责任在自己替代张维春承担赔偿责任后，对张维春享有追偿权。因张维春与雇主蔡景洪对杨滔的死亡承担赔偿责任的事由和原因力不同一，二者对杨滔的死亡没有共同的故意，也没有实施共同的侵权行为，故蔡景洪与张维春之间不能适用真正的连带赔偿责任。因杨胜林、张令平同时选择了直接侵权人和雇主蔡景洪承担赔偿责任，即杨胜林、张令平除去人保财险黔江分公司赔偿的12万元外，最多只能再获得195705.72元的赔偿，但对于直接侵权人张维春应承担的终结赔偿款90879.595元，在张维春与蔡景洪基于权利人的选择权，形成了一种不真正的连带责任，赔偿权利人可以向任何一个赔偿义务人单独主张债务清偿，也可以同时主张债务清偿，只要其中一个债务人 清偿全部债务，即可导致全部债务消灭。就本案而言，在张维春全部赔偿90879.595元后，蔡景洪只承担73389.645元赔偿责任；在蔡景洪全部赔偿责任164269.24元后，可向张维春追偿90879.595元；在张维春赔偿不能全部或者部分赔偿90879.595元时，蔡景洪对张维春赔偿不能部分依据雇主对雇员应承担的无过错责任进而承担连带赔偿责任，故雇主与直接侵权人之间的不真正连带责任实质是雇主蔡景洪对直接侵权人张维春承担赔偿不能的替代赔偿责任。原判第二条确立的连带责任实际就是一种赔偿不能的替代赔偿责任，并且也没有剥夺蔡景洪对张维春的追偿权，故原判对张维春与蔡景洪之间的责任划分正确，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，张维春、蔡景洪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1514元，由张维春负担757元，蔡景洪负担757元。
本判决为终审判决。
审判长 张登明
审判员 黄飞
代理审判员 谭中宜
二○○九年七月二日
书记员谢红军
