XX省南京市中级人民法院
民事判决书
（2013）宁民终字第2791号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）南京万鑫机械制造有限公司，组织机构代码：73889726-4，住所地南京市六合区龙池街道时代大道58号。
法定代表人戴建春，该公司总经理。
委托代理人张昱、闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律。
被上诉人（原审原告）江苏金标营建设有限公司，组织机构代码：74239240-2，住所地南京市六合区龙池街道毛许街1号。
法定代表人张志强，该公司董事长。
委托代理人蔡祥，XX市协力律师事务所律师。
上诉人南京万鑫机械制造有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人江苏金标营建设有限公司（以下简称金标营公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人万鑫公司的委托代理人张昱、闫继业，被上诉人金标营公司的法人代表人张志强及其委托代理人蔡祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金标营公司原审诉称，双方于2003年10月18日签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》一份，2003年11月4日签订协议书一份（以下称“20031104协议”），2004年3月27日签订协议一份（以下称“20040327协议”），约定由金标营公司承建万鑫公司的厂区新建工程。合同签订后，金标营公司按约施工，其中2#、3#、5#、6#及宿舍楼等工程已于2004年按约完工，并且万鑫公司对于上述已完工工程早已投产使用。由于万鑫公司自身资金及经营状况等原因，万鑫公司通知1#、4#楼暂停施工，并称以后再建。但是截止今日，万鑫公司仍未通知金标营公司复工，亦未明确告知金标营公司1#、4#后的后续建设计划。停工缓建期间，金标营公司遭受巨额的经济损失。万鑫公司擅自处置金标营公司遗留在现场的临时设施、机械设备、材料等，致使金标营公司财产受损。金标营公司曾多次要求复工并对已完工程进行结算，万鑫公司却以种种理由推脱，迟迟不对已完工程造价进行确认。金标营公司曾于2011年11月8日函告万鑫公司，明确要求终止施工协议，并要求万鑫公司支付工程余款3267992.36元及其他损失。特提起诉讼，请求法院判令：1.终止金标营公司与万鑫公司之间“20031104协议”和“20040327协议”；2.万鑫公司立即支付工程款3267992.36元及逾期利息（自2010年1月1日起计算至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.万鑫公司赔偿金标营公司1#、4#楼的可得利润损失209401.52元、材料和设备损失费108000元。
万鑫公司原审辩称，1.双方之间的“20031104协议”实际上已经被“20040327协议”所终止，“20040327协议”中的权利义务已履行完毕，也没有终止的必要。2.金标营公司要求支付工程款及相应利息的诉讼请求已逾诉讼时效。双方之间“20040327协议”已就涉诉每一期工程款的支付时间作出了明确约定、具体的安排，最后一期付款时间明确为2005年5月份。如自2005年5月31日起计算，截至2007年6月1日，金标营公司关于支付工程款的诉讼请求已逾诉讼时效。双方已就四栋厂房及除宿舍楼附属工程之外的所有附属工程约定了固定价款，就该工程无需进行结算。在双方约定付款期限届满之日，付款条件即已成就，同时诉讼时效期间起算。其余工程未进行结算，不应对诉讼时效的起算产生任何影响。截至到2005年5月底，只要金标营公司未全额收回工程款，无论双方有未结算，金标营公司即应清楚知晓其权利被侵害，同时诉讼时效期间起算。事实上，涉诉工程竣工于2004年10月，而双方约定的最后一期付款时间为2005年5月，金标营公司有充分的时间就固定价款范围以外的工程向万鑫公司提出结算要求并完成结算。但金标营公司清楚知晓其交付的工程逾期甚久且存在严重的质量问题和安全隐患，已无颜面再向万鑫公司提出结算和付款要求，方才导致其诉请超过诉讼时效。金标营公司没有提出任何一份有效的证据证明其关于支付工程款的诉讼请求存在诉讼时效中断的情形，万鑫公司也从未在诉讼时效届满后向金标营公司作出同意支付工程款的意思表示。3.金标营公司要求赔偿可得利润损失的诉讼请求已逾诉讼时效。“20040327协议”明确约定涉诉工程范围内厂房数量为四幢，以替代之前双方就六幢厂房发包的约定。假定存在万鑫公司违约情形，则金标营公司追究万鑫公司违约责任的诉讼时效，应当从金标营公司知悉万鑫公司违约之日即2004年3月27日起算。截至2006年3月28日，金标营公司的该项诉讼请求已逾诉讼时效。建设厂房数量由六栋变更为四栋，系双方协商一致的结果，双方从未就1#、4#厂房达成缓建的协议，不存在任何万鑫公司违约情形。4.金标营公司要求赔偿财物损失的诉讼请求已逾诉讼时效。金标营公司所称的财物损失发生于涉诉工程建设期间，自涉诉工程竣工至金标营公司起诉已逾7年，该诉讼请求早已逾诉讼时效。且金标营公司无证据证明万鑫公司损坏其财物的事实及价值，仅提交几份证人签署的《证明》，证人未出庭作证，该《证明》依法不具有证据效力。综上所述，金标营公司要求支付工程款及相应利息的诉讼请求已逾诉讼时效；要求赔偿可得利润的诉讼请求没有任何事实与法律依据，且已逾诉讼时效；要求赔偿财物损失的诉讼请求不应在本案中处理，没有任何事实法律依据，且已逾诉讼时效。请求法庭驳回金标营公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2003年10月18日，金标营公司（原名称为南京荣沛建筑安装工程有限公司）与万鑫公司签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》一份，约定：金标营公司承建万鑫公司万鑫厂区新建工程，承包范围：土建、水电，合同价款：600万元，开工日期：2003年10月20日（以实际开工日期为准），竣工日期：2004年5月20日，合同工期总日历天数210天。其中专用条款5.3条规定，发包方派驻的工程师王某某，负责现场鉴证、协调有关方面关系、搜集现场资料；23.2条规定，本合同价款采用可调价格、按实结算方式确定。其中附件3：工程质量保修书规定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为1年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年……。随后，金标营公司组织人员进场施工。
2003年11月4日，双方签订协议书一份（即“20031104协议”），约定工程内容：陆幢双跨厂房及厂区道路和给排水等；承包方式：包工包料；开工日期：2003年10月18日；计划竣工日期：厂房2004年1月18日，综合楼及道路2004年3月15日；工程造价：按照施工图预算，依据2001年《XX省综合定额及估价表》及现行有关政策性文件计算；工程变更：由原设计单位设计变更，甲方代表现场鉴证；工程结算：按实结算；付款方式：工程开工先付合同价款的25%，基础完工付10%，至圈梁付10%，至沿口付10%，完工付5%，余款工程竣工后一年内付清。
2004年3月27日，双方签订协议一份（即“20040327协议”），约定：工程内容：2#、3#、5#、6#四幢厂房计7431平方米；工程造价每平方米600元（包括四幢所有下水道、门坡，不包括水电、油漆、地坪面层），总造价4458600元；付款方式：3月30日前付清总造价的60%（按照第一份协议）；5月10日前交付使用。另注：5月20日食堂楼（综合楼）交付使用；5月30日道路交付使用；在5月10日交付厂房时并付清食堂总造价的60%款；道路在开工时付总价值的30%，完工交付后再付30%；所有剩余的40%款在2004年12月份前付20%，到2005年5月份再付清剩余的20%。1#厂房（未开工）、4#厂房停工缓建，但双方对后续处理未作明确约定。
2004年5月28日，双方就工期签订一份协议，约定：6月15日在手四幢厂房全部结束交付甲方；宿舍楼（综合楼）6月30日交付使用；道路6月30日交付给甲方；乙方必须按时交工，如再拖延，按照每天5000罚款，如遇雨天按照实际下雨天数顺延。
上述2#、3#、5#、6#四幢厂房及其区间道路于2004年6月竣工，万鑫公司于2004年6月18日申请六合区质检站予以验收。宿舍楼及其他道路、给排水工程于2004年9月竣工。
此后，双方未进行结算。截止2008年2月3日，万鑫公司先后支付给金标营公司工程款357万元。
2009年12月29日，金标营公司发函致万鑫公司，要求万鑫公司结算付款，并对暂缓停建项目予以明确。该联系函由万鑫公司派驻的工程师王某某签收，但万鑫公司未予明确答复。2011年11月24日，金标营公司再次发函致万鑫公司，要求：终止双方之间的施工合同；要求万鑫公司补偿停工缓建部分的可得利润、遗留施工现场的临时设施、机械设备、材料等财产损失、并支付所欠工程款3267992.36元及利息。因双方未能协商一致，金标营公司遂于2011年12月29日向原审法院起诉。
2012年1月5日，原审法院根据当事人申请依法查封了万鑫公司名下坐落于六合经济开发区毛许村的宁六国用（2010）第02721号国有土地使用权，查封期限为2年，自2012年1月5日起至2014年1月4日止。
原审审理中，因双方对已完工工程造价未能协商一致，原审法院根据当事人申请于2012年5月16日依法委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司，对万鑫公司6栋双跨厂房、综合楼（宿舍楼）及厂区道路和排水工程造价进行鉴定。2012年12月12日，江苏天华工程项目管理咨询有限公司作出苏天工鉴［2012］13号《工程造价司法鉴定报告书》，结论为：万鑫公司2#、3#、5#、6#四栋厂房、4#厂房已施工部分、综合楼及厂区道路和排水等建筑工程造价为6322511.37元（不包括金标营公司主张的可得利润、遗留现场的临时设施、设备、材料等损失价值）。
2012年12月24日，万鑫公司向原审法院另行提起诉讼，要求：1、金标营公司赔偿逾期完工违约金45万元（5000元／天×90天）；2、金标营公司维修（重做）2#、3#、5#、6#四幢厂房、宿舍楼、主干道及厂房周围道路。（另案处理）
以上事实，有双方当事人的陈述，《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》，“20031104协议”，“20040327协议”，江苏天华工程项目管理咨询有限公司苏天工鉴［2012］13号《工程造价司法鉴定报告书》以及往来款单据等证据在卷佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为，（一）关于金标营公司要求终止双方之间“20031104协议”和“20040327协议”。金标营公司与万鑫公司于2003年10月28日签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》，约定了工程内容、承包范围、工期、价款等。双方“20031104协议”约定了工程内容、承包范围及方式、付款方式、工程变更与结算等，是对第一份合同的明确与补充。双方“20040327协议”约定了2#、3#、5#、6#四幢厂房造价、工期等，但未涉及1#、4#厂房，是对“20031104协议”部分内容的变更与补充。且4#厂房已经实际施工，后因故停工。万鑫公司辩称“20031104协议”实际上已经被“200403027协议”所终止，与事实不符。考虑到双方均无继续履行的意愿，结合本案实际情况，对金标营公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。
（二）关于金标营公司要求万鑫公司立即支付工程款3267992.36元及逾期利息（自2010年1月1日起计算至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）。因双方对已完成的工程造价存在异议，原审法院根据当事人申请依法委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，结论为被告2#、3#、5#、6#四栋厂房、4#厂房已施工部分、综合楼及厂区道路和排水等建筑工程造价为6322511.37元，该鉴定合法有效应予采信。扣除万鑫公司已付工程款357万元，万鑫公司实际还欠金标营公司工程款2752511.37元。万鑫公司辩称已付工程款3818049.86元，但未提供充分证据加以证明，不予采信。根据双方约定所有工程款应在工程竣工后一年内付清，上述工程已于2004年9月竣工并交付使用。故金标营公司主张自2010年1月1日起计付逾期利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
（三）关于本案诉讼时效。我国法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算；诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再诉讼时效再次中断。本案中，双方之间建设工程施工合同尚未履行完毕，1#厂房未开工、4#厂房停工缓建，是否继续施工双方并无明确约定。对已经竣工并交付万鑫公司使用的2#、3#、5#、6#四栋厂房、综合楼及厂区道路和排水等建筑工程，双方对工程造价存在争议一直未进行结算，万鑫公司应付工程余款的数额未最终确定。2008年2月1日，万鑫公司支付给金标营公司最后一笔工程款。2009年12月29日，金标营公司发函给万鑫公司，要求结算付款。2011年11月24日，金标营公司再次发函给万鑫公司，要求终止合同、支付工程款、赔偿损失。2012年12月29日，金标营公司提起诉讼。本案诉讼时效多次中断，均应当重新计算。因此，万鑫公司主张本案已经超过诉讼时效的主张不能成立，原审法院不予采纳。
（四）关于金标营公司要求万鑫公司赔偿1#、4#厂房的可得利润损失209401.52元。1#厂房（未开工）、4#厂房停工缓建，但双方对后续处理未作明确约定。工程利润是工程总收入（总造价）与工程总支出之间的差额，是否存在利润及利润大小，与项目管理费用、人员机械材料费用等成本支出控制密切相关。金标营公司提供的现有证据，尚不能证明其可得利润损失209401.52元，故对此项诉讼请求，原审法院不予支持。
（五）关于金标营公司要求万鑫公司赔偿材料和设备损失费108000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金标营公司提供的现有证据尚不能证明其上述主张，依法应自行承担相应的不利后果。故金标营公司该项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
综上，万鑫公司应支付给金标营公司工程款2752511.37元，自2010年1月1日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、江苏金标营建设有限公司与南京万鑫机械制造有限公司于2003年11月4日、2004年3月27日签订的关于南京万鑫机械制造有限公司厂区新建工程的协议终止履行；二、南京万鑫机械制造有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏金标营建设有限公司2752511.37元，并支付逾期利息（自2010年1月1日起计算至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回江苏金标营建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38826元，鉴定费80000元，保全申请费5000元，合计123826元，由金标营公司负担37148元，万鑫公司负担86678元（金标营公司已经垫付，万鑫公司在执行时加付此款）。
万鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当。理由如下：1、根据双方约定及本案事实，双方系就案涉工程的厂房、道路部分约定固定价为4858600元。2、金标营公司主张的四幢厂房、厂区道路工程款已逾诉讼时效。原审法院认定2009年12月29日金标营公司向上诉人发函错误，《联系函》的内容中关于结算和付款事项，距工程结束已逾5年，且金标营公司没有理由将致上诉人的函件向王某某发送，王某某并非上诉人的适合代表，其无权签收该份函件，其签收行为不引起诉讼时效中断的效果。3、关于案涉工程的造价，原审法院判令鉴定机构审定的四幢厂房和厂区道路变更部分的价款353927.85元及道路、附属工程变更部分价款70588.92元由上诉人承担是错误的，双方当事人已就该四幢厂房与厂区道路约定固定价，根据相关法律规定不应再进行造价鉴定；作为审价资料，法院未组织双方进行质证，直接向司法鉴定机构转交，故上诉人认为，造价鉴定机构对上述工程变更价款的鉴定存在程序性错误；原审法院判令4#厂房已完成部分造价197816.56元由上诉人承担也是错误的。4、原审法院判令上诉人承担利息缺乏事实依据。金标营未交付结算所需资料，应承担相应的责任，利息支付的起算点应从法院最终确认工程款之时起算，利息计算的基数应扣除金标营公司承担的逾期完工违约金。5、本案与2013六程民初字第6号案应当合并审理。综上，1、请求二审法院将本案与（2012）六程民初字第6号案合并审理；2、请求二审法院撤销原审判决第（二）项；3、请求二审法院将四幢厂房变更部分价款353927.85元、道路及附属工程变更部分价款70588.92元及4#厂房已完工部分造价197816.56元，从工程造价中予以扣除，判令该部分费用由被上诉人自行承担；4、请求二审法院改判被上诉人主张的工程款中4858600元部分已逾诉讼时效，并在相应数额内予以扣除；5、请求二审法院改判上诉人对于被上诉人主张的工程款不承担任何利息；6、请求判令本案一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金标营公司答辩称，一、上诉人要求两案合并审理没有法律依据，两案是独立的法律关系和独立的诉请。另案不属于本案处理范围；二、万鑫公司其他上诉请求没有事实及法律依据，金标营公司已竣工工程早已交付上诉人使用至今，上诉人长期无故拖延工程结算，应该承担逾期付款的法律责任，并承担逾期付款利息；三、因上诉人单方原因造成1#、4#号厂房停工，造成本案合同处于未完全履行状态，本工程不存在超过诉讼时效问题。原审已经查明，在双方对账过程中，金标营公司一直要求对工程进行结算并催要工程款；四、因上诉人单方停缓建，造成金标营公司1#、4#号厂房未完工的可得利益损失以及遗留在施工现场的材料设备损失，应该由上诉人承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉人万鑫公司的上诉请求。
二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点问题：一、关于合并审理问题。本案与南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第6号案虽有关联，但在本案原审期间，上诉人万鑫公司并未提起反诉，而是另案提起诉讼，二审中，上诉人万鑫公司要求将两案合并审理，不符合法律规定。被上诉人金标营公司对此不予同意，故本院不予准许。二、关于工程款结算依据的问题。上诉人认为双方签订的协议约定四幢厂房合同价款为4458600元、厂房道路及附属工程价为400000元，应以此固定价作为双方的结算依据，不应按鉴定造价进行结算；被上诉人认为施工中存在工程量、设计变更等诸多因素，约定的固定价部分已在鉴定中直接计入工程造价中，其他款项是变更的部分，应当算入总造价中。本院认为，因涉案工程在施工过程中存在增项，且双方在2003年10月18日合同中明确约定合同价款采用可调价格合同，调整方法为按实结算。在原审鉴定中双方对固定价部分直接进入工程造价中并不持有异议，只是对已完成的工程是否有增项及总工程造价存在争议，导致双方最终未能结算，原审经鉴定，该涉案工程总造价6322511.37元，其中四幢厂房变更部分价款为353927.85元、道路及附属工程变更部分价款为70588.92元及4#厂房已完工部分造价为197816.56元，该部分工程是属于20040327协议约定合同价之外的增项工程，并由被上诉人组织施工的，依据合同约定，该变更部分工程款及4#厂房已完工部分工程款应由上诉人给付，故原审法院以鉴定总造价作为双方最终结算依据，于法有据，上诉人认为变更部分工程款不应支持的主张，理由不成立，本院不予支持。关于鉴定程序问题，经查，原审中双方提供的鉴定资料，原审庭审中已组织双方当事人进行了质证，并有双方签字笔录为证，上诉人认为鉴定程序不合法，理由不能成立。三、关于本案诉讼时效问题。本案中，双方之间建设工程施工合同尚未履行完毕，双方对工程造价存在争议并一直未进行结算，万鑫公司应付工程余款的数额未最终确定，且金标营公司也一直在向上诉人主张支付欠付工程款，因此，上诉人辩称的本案已经超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采信。四、关于利息的问题。涉案工程于2004年9月就完工并交付上诉人使用，按双方约定余款应在工程竣工后一年内付清，原审法院依据被上诉人的主张判令上诉人自从2010年1月1日起计付利息并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费38826元，由上诉人万鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙侠
代理审判员涂甫
代理审判员吴勇
二0一三年十一月五日
书记员崔鸣
