XX省高级人民法院
行政判决书
(2013)粤高法行终字第104号
【当事人信息】
上诉人（原审第三人）：黄国荣，男。
委托代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。
委托代理人：谢旺盛，广东法申律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄家尧，男。
委托代理人：李创彬、苏世威，广东泰的律师事务所律师。
原审被告：信宜市人民政府。住所地：信宜市人民路39号。
法定代表人：梁永全，市长。
委托代理人：梁祖泽，信宜市法制局干部。
委托代理人：周方，信宜市农业局干部。
原审原告黄家尧与原审被告信宜市人民政府、原审第三人黄国荣颁发土地承包经营权证纠纷一案，XX市中级人民法院于2012年10月31日作出（2012）茂中法行初字第11号行政判决，撤销信宜市人民政府发给黄国荣的《土地承包经营权证书》承包土地登记表（一）第四栏所登记的内容。黄国荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：信宜市池洞镇乾和村民委员会涧头村由涧头村第一经济合作社和涧头村第二经济合作社组成，黄家尧属涧头村第二经济合作社社员，黄国荣属涧头村第一经济合作社社员。土地承包到户后，黄家尧和黄国荣为了方便管理和耕作，双方口头约定互换各自的一块责任田。黄家尧用于互换的是涉案的高坳食堂面，之后一直由黄国荣管理。2000年8月2日，信宜市人民政府发给黄国荣《土地承包经营权证书》，其中承包土地登记表（一）第四栏记载：地名高坳食堂面，地块名称兑长冲一坎，面积0.15亩，四至为东至路，南至田，西至路，北至路。2012年初，黄家尧向黄国荣要求取回涉案土地，致双方发生纠纷。后黄家尧知道信宜市人民政府将涉案土地登记在黄国荣的《土地承包经营权证书》第四栏，遂提起行政诉讼，请求撤销黄国荣《土地承包经营权证书》的第四栏。
原审法院认为：黄家尧和黄国荣分属不同的村集体，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；……”的规定，涉案土地（高坳食堂面）属涧头村第二经济合作社所有。黄国荣作为涧头村第一经济合作社的社员，要经营涉案土地，除要得到黄家尧的同意外，还应取得涧头村第二经济合作社的批准。而黄家尧与黄国荣互换涉案土地时，并未经涧头村第二经济合作社的批准。在此情况下，信宜市人民政府将涉案土地登记在黄国荣的《土地承包经营权证书》上，属权属来源不清。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条，行政机关负有证明其作出的具体行政行为合法性的举证责任。信宜市人民政府向原审法院提交了用以证明被诉具体行政行为合法性的三份证据。但其中黄国荣的《土地承包经营权证书》即为本案所审查的具体行政行为，不属作出具体行政行为的证据。而信宜市人民法院（2012）茂信法民初字第585号民事调解书，是核发《土地承包经营权证书》后所形成的，亦不能证明被诉行政行为的合法性。信宜市人民政府提交的《关于做好填发农村土地承包经营权证书工作的通知》（信办发〔2000〕13号），仅可作为给黄国荣核发《土地承包经营权证书》的政府文件，而该通知亦明确要求“未签订延期承包合同的要签订合同”，“在做好核实各户分包责任田工作的基础上，逐户填写承包土地登记表和承包土地附着物登记表”，“将承包土地登记表归档，由各村委会集中保管”。而信宜市人民政府未向原审法院提交承包土地合同和相关承包土地登记表等证据材料。因此，发给黄国荣的《土地承包经营权证书》，是主要证据不足的具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项第1目之规定，判决：撤销信宜市人民政府发给黄国荣的《土地承包经营权证书》承包土地登记表（一）第四栏所登记的“地名高坳食堂面，地块名称兑长冲一坎，面积0.15亩，四至为东至路，南至田，西至路，北至路”的内容。
黄国荣不服，向本院提起上诉，请求撤销原判、驳回起诉，理由主要有：一、《土地承包经营权证书》不可诉。农村土地承包法第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，物权法第一百二十七条第一款规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”，第三条第一款规定“承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认”，可见承包经营权从承包经营合同生效时取得，《土地承包经营权证书》只是备案，对其取得、变更、丧失并无影响，没有法律效果，不属于行政行为。二、被上诉人不能证明涉案土地属于涧头村第二经济合作社，也不能证明原由他承包经营，与被诉《土地承包经营权证书》无利害关系。三、被上诉人未经行政复议，直接起诉，违反行政复议法第三十条。四、1984年，上诉人和被上诉人之父黄振佳（已故）互换位于对方屋旁的责任田，至2011年3月一直相安无事，土地承包经营权有偿流转符合中央农村政策，符合当时的法律法规政策。土地管理法1986年才通过，原审判决违反法不溯及既往原则，而且该法第十条也与本案不合。
被上诉人黄家尧辩称：一、《土地承包经营权证书》独立于承包经营合同，是对承包经营权的确认，产生物权公示效力，是可诉的。被诉《土地承包经营权证书》核发于农村土地承包法、物权法、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》施行之前。二、上诉人在一审和上诉时承认涉案土地来自与被上诉人互换，因此无需被上诉人再证明属于涧头村第二经济合作社所有，不过互换时间是1996年而非1984年。三、本案不属于复议前置案件。四、原审被告核发《土地承包经营权证书》应审查承包经营权是否存在。但上诉人是涧头村第一经济合作社成员，不可能通过家庭承包方式承包涧头村第二经济合作社的土地。请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告信宜市人民政府述称：一、2011年，案外人黄昌彪为利用涉案土地修路，与上诉人发生纠纷。2012年4月6日，上诉人向信宜市人民法院提起侵权之诉，诉状中述及互换责任田时间为1984年。当时本案纠纷还未发生，该陈述可信度高于被上诉人现在的陈述。土地管理法1984年还未施行，原审判决违反法不溯及既往原则，互换责任田不违反法律，承包经营权已流转至上诉人处。二、1984年至2012年被上诉人起诉时已超过20年，根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有……”的规定，涉案土地所有权已属上诉人所在的涧头村第一经济合作社，该府核发被诉《土地承包经营权证书》，权属来源清楚。三、上诉人与涧头村第一经济合作社虽未签订书面合同，但一直经营涉案田地并履行公粮缴纳等义务，合同法第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故上诉人与涧头村第一经济合作社的承包合同关系成立，核发被诉《土地承包经营权证书》，证据充分。四、被诉《土地承包经营权证书》核发之前，上诉人就已经取得承包经营权，因此是不可诉的。它的主要内容是承包标的、发包方与承包方的权利义务，性质上属于经政府鉴证的民事合同，属于民事审判而不属于行政诉讼的受案范围。五、同意上诉人其他上诉理由。请求撤销原判决，驳回起诉。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：互换土地承包经营权是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，法律并未禁止，持续至2012年至少已接近20年，各自所属农民集体也未提出异议。《中华人民共和国土地管理法》第十条没有规定互换需经土地所有权人同意，原审判决适用法律错误，原审被告根据土地承包经营权互换双方的真实意思表示，核发被诉承包经营权证书，并无不妥。
综上，原审判决错误，依法应予以撤销，黄国荣上诉的理据充分，依法应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销XX市中级人民法院（2012）茂中法行初字第11号行政判决；
二、驳回被上诉人黄家尧的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人黄家尧负担。
本判决为终审判决。
审判长彭静
代理审判员戴剑飞
代理审判员董嫦青
二○一三年六月八日
本件与原本核对无异
书记员邓丽华
