安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌山刑初字第00046号
【当事人信息】
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人戴磊，男，1983年12月10日出生于湖南省双峰县，汉族，大专文化，无业，户籍地双峰县永丰镇工农南路4号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年9月29日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人罗小霜，湖南闻胜律师事务所律师。
被告人彭军辉，男，1985年XXXX年X月XX日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业，户籍地双峰县蛇形山镇洪福村李家村民组。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年9月29日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准，同日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王国蓉，安徽南山松律师事务所律师。
被告人苏某，女，1985年1月2日出生于湖南省冷水江市，汉族，大专文化，无业，户籍地长沙市天心区芙蓉南路社区芙蓉中路三段558号建鸿达现代大厦2912室。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月30日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
被告人戴某，男，1955年3月18日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍地双峰县永丰镇工农南路4号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月4日被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉（2014）0001号起诉书指控被告人戴磊、彭军辉、苏某犯诈骗罪，被告人戴某犯掩饰、隐瞒
犯罪所得罪，于2014年1月20日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员常海艳出庭支持公诉，被告人戴磊及其辩护人罗小霜、被告人彭军辉及其辩护人王国蓉、被告人苏某、戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年12月底，被告人戴磊、彭军辉及秦国辉（另案处理）、李新宇（另案处理）四人一起商量出资购买了诈骗设备和作案车辆并开始分组轮换开车携带设备到各地实施诈骗，诈骗获取赃款除去作案花费和取款提成后由四人平分。在此期间，被告人戴磊告知其妻子被告人苏某其合伙实施短信诈骗的行为，让苏某负责取款。2013年3月11日9时许，被告人彭军辉、秦国辉驾车携带“小区短信设备”窜至本市投资大厦中国农业银行附近，利用该设备对周围移动手机发送诈骗短信：“还是存到这农业银行卡上×××4913，户名：苏招香（好了来信息）”，当时被害人单某正好在该农业银行汇款，接到此信息后误以为是其丈夫发来的信息，随后向短信中提及的账号转账人民币100万元。在长沙家中的被告人戴磊接到汇款短信后立即通过网上银行对账户上的100万元进行分卡转账，并安排被告人苏某和被告人戴某到银行自动取款机上取钱，被告人苏某取出人民币2万元，被告人戴某未取出现金，剩下的98万元被银行冻结。后被告人戴磊除去作案花费和取款提成后分给被告人彭军辉和秦国辉、李新宇每人人民币4500元。案发后，被告人戴磊退回赃款人民币2万元，被告人彭军辉退出赃款人民币2.7万元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供被告人的供述与辩解；被害人的陈述；扣押物品清单、抓获经过、调取证据
通知书、协助冻结财产通知书、卡交易记录、中国农业银行银行卡取款凭条、中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询、被害人单某手机接收的诈骗信息、银行卡、身份证、u盾照片、扣押清单、发还清单、户籍证明、情况说明、在逃人员登记信息表、入所健康体检表等证据材料，公诉机关认为被告人戴磊、彭军辉、苏某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《
中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪系共同犯罪追究其刑事责任。被告人戴某明知是犯罪所得而予以转移进行掩饰、隐瞒，其行为已触犯了《
中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人戴磊对公诉机关指控其诈骗犯罪事实没有异议，辩称其在让苏某取两万元钱之前，没有明确告诉她其在进行诈骗活动，只有其不方便的时候才让苏某去取钱。
被告人戴磊的辩护人罗小霜提出以下辩护意见：1、对被告人戴磊构成诈骗罪的定性没有异议；2、对被银行冻结的98万元犯罪形态属于犯罪未遂；3、被告人戴磊积极退赃2万元，可以从轻处罚；4、被告人戴磊具有
自首、
立功情节，当庭认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。
被告人彭军辉对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
被告人彭军辉的辩护人王国蓉提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人彭军辉构成诈骗罪的罪名及其犯罪事实没有异议；2、对被告人彭军辉诈骗后被依法冻结的98万元犯罪形态应当认定为犯罪未遂；3、被告人彭军辉在共同犯罪中作用较小，可以从轻处罚；4、被告人彭军辉在案发后积极退赃2.7万元，客观上没有给被害人造成经济损失，可以从轻处罚；5、被告人彭军辉具有坦白情节，可以从轻处罚。
被告人苏某辩称，其不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人戴某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
经审理查明：2012年12月底，被告人戴磊、彭军辉及秦国辉（在逃）、李新宇（在逃）四人一起商量出资购买诈骗设备和作案车辆分组轮换开车携带设备到各地实施诈骗，诈骗获取赃款除去作案花费和取款提成后由四人平分。2013年3月11日9时许，被告人彭军辉和秦国辉驾车携带“小区短信设备”窜至蚌埠市投资大厦中国农业银行附近，利用该设备对周围移动手机发送诈骗短信，内容为“还是存到这农业银行卡上×××4913，户名：苏招香（好了来信息）”，当时被害人单某正好在该农业银行汇款，接到此信息后误以为是其丈夫发来的信息，随后向短信中提及的账号转账人民币100万元。在长沙家中的被告人戴磊接到汇款短信后立即通过网上银行对账户上的100万元进行分卡转账，然后被告人戴磊安排被告人苏某和被告人戴某到银行自动取款机上取钱，被告人苏某取出人民币2万元，被告人戴某未取出现金，剩下的98万元被银行冻结。后被告人戴磊除去作案花费和取款提成后分给彭军辉和秦国辉、李新宇每人人民币4500元。
案发后，被告人戴磊向公安机关退出赃款人民币2万元，被告人彭军辉向公安机关退出赃款人民币7000元，被告人彭军辉近亲属代为退出赃款人民币2万元。
另查明：被告人戴磊在蚌埠市公安局经济开发区分局责任区刑侦二队办案人员的监视下给其家里打电话，劝说被告人戴某投案。2013年9月3日被告人戴某到蚌埠市公安局经济开发区分局投案，并如实供述其犯罪行为。
被告人戴磊通过网上银行进行转账的银行卡号为×××5314、×××8511、×××9118、×××7913、×××1117、×××3214、×××0417、×××5717、×××4217、×××5912、×××2017、×××2911、×××9418、×××7615、×××6617、×××3018内的款项均被冻结。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍信息证明：被告人戴磊、彭军辉、苏某、戴某出生日期等基本情况。
2、抓获经过、情况说明证明：2013年8月30日被告人戴磊被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留；2013年8月30日被告人彭军辉被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留；2013年8月30日被告人苏某被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审；2013年9月4日被告人戴某被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。
3、中国农业银行银行卡取款凭条、银行卡取款凭条证明：2013年3月11日单某以户名为何云，向卡号为×××4913，户名为苏招香转入100万元人民币事实。
4、单某手机接收信息载明：还是存到这农业银行卡上×××4913，户名：苏招香（好了来信息）。
5、扣押发送短信设备证明：被告人戴磊、彭军辉购买并使用该设备发送短信等情况。
6、扣押银行卡、身份证、u盾证明：被告人戴磊、彭军辉购买并使用银行卡、身份证、u盾事实。
7、卡交易记录证明：苏招香主卡尾号为4814的卡于2013年3月11日转出100万元进入陈明群尾号为5314的卡中。后戴磊通过网上银行操作从陈明群的卡中转账入其准备的其他卡中，其中交易成功16次。
8、蚌埠市公安局调取证据通知书、蚌埠市公安局协助冻结财产通知书证明：中国农业银行
股份有限公司广安分行等单位协助冻结单某被骗款项事实。
9、中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询证明：户名为苏招香的卡有主卡和附卡，主卡尾号为4814，附卡尾号为4913。
10、扣押现金清单和发还现金清单证明：扣押戴磊2万元现金；扣押彭军辉7000元；扣押刘兰容2万元；被害人单某领取2万元事实以及扣押小区短信设备、银行卡等作案工具事实。
11、情况说明证明：浙g×××××号汽车被扣押在湖南省娄底市公安局娄星分局停车场。
12、情况说明、在逃人员登记信息表证明：戴磊在蚌埠市公安局经济开发区分局责任区刑侦二队办案人员的监视下给其家里打电话，劝说戴某投案的事实以及秦国辉、李新宇被公安机关列为在逃人员事实。
13、出生医学证明、湖南省
职业病防治院产科出院记录证明：戴磊与苏某的女儿戴君雅于2013年6月4日出生。
14、被害人单某的陈述及报案材料证明：被害人单某接收手机短信内容和支付100万人民币等事实。
15、被告人戴磊、彭军辉的供述和辩解证明：被告人戴磊、彭军辉等人购买作案工具和实施诈骗事实经过等事实。
16、被告人苏某、戴某的供述和辩解证明：被告人苏某、戴某使用戴磊交给的银行卡进行取款经过等事实。
本院认为：被告人戴磊、彭军辉以非法占有为目的，利用手机群发短信虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人苏某、戴某明知是他人犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的被告人戴磊、彭军辉、戴某犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但是公诉机关指控被告人苏某与他人共谋犯诈骗罪证据不足，指控的罪名不能成立。共同犯罪是指二人以上共同故意实施的犯罪，成立共同犯罪，除了犯罪主体必须在二人以上，行为人之间主观上必须有共同犯罪的故意，客观上必须有共同的犯罪行为，三个条件必须同时具备才能成立共同犯罪。其中共同犯罪的故意既可以在实行犯罪之前形成，也可以在实行犯罪的过程中形成，共同的犯罪行为既可以是实施犯罪前的通谋行为，也可以是犯罪过程中的共同实施了构成要件的行为。共同犯罪要求各共同犯罪人之间必须有共同的意思联络，认识到其行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，这种意思联络，共谋的时间点必须发生在犯罪既遂前。如果行为人之间的故意与行为发生于犯罪完成之后，则对该种犯罪不能成立共同犯罪。本案中被告人苏某持银行卡到银行自动取款机取款行为是发生于被告人戴磊、彭军辉诈骗犯罪既遂后，而且被告人戴磊与被告人苏某在诈骗行为前事先通谋的证据亦不足，因此公诉机关指控被告人苏某犯诈骗罪不能成立，但是被告人苏某明知戴磊给其银行卡内的钱款系犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故被告人苏某的辩解成立，本院予以采纳。被告人戴磊、彭军辉通过群发短信的形式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情予以从重处罚。在掩饰、隐瞒二万元之外的钱款犯罪过程中，由于被告人苏某、戴某明意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人戴磊、彭军辉分工负责，作用相当，不宜区分主从犯，但彭军辉作用相对较小，可以酌情予以从轻处罚。被告人戴某案发后自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以予以从轻或者减轻处罚；被告人戴磊在侦查机关办案人员的监视下给其家里打电话，说服被告人戴某投案，系其他有利于国家和社会的突出表现行为，应当认定为有立功表现，可以予以从轻处罚；被告人戴磊、彭军辉、苏某归案后如实供述其犯罪行为，认罪态度较好，可以予以从轻处罚。辩护人罗小霜、王国蓉均提出被告人戴磊、彭军辉诈骗后被冻结的98万元人民币犯罪形态系犯罪未遂的辩护意见。利用手机群发短信，采用“撒网式”的方法对不特定人群进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的控制，这是短信诈骗犯罪不同于传统的诈骗犯罪模式，行为人与被害人之间存在银行这一媒介，行为人对被害人财物的非法占有必须通过控制银行卡才能实现，本案中被告人戴磊、彭军辉通过网上购买银行卡、身份证、u盾等形式骗取他人财物，被害人将钱款汇入指定的账户后，被告人戴磊通过网上转款的形式将骗取的钱款分流到其他多张其可以控制的银行卡上，这些账户的取款工具及其密码等证明取款的手续均被被告人戴磊、彭军辉控制，即被告人戴磊、彭军辉通过银行卡实现了对被害人钱款的控制，符合犯罪既遂标准，故对辩护人提出被冻结的98万元犯罪形态系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人戴磊具有自首情节与自首成立要件不符，本院亦不予采纳。辩护人罗小霜提出被告人戴磊具有立功表现、认罪态度较好、积极退赔赃款的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人王国蓉提出被告人彭军辉在共同犯罪中作用相对较小、具有坦白情节、积极退赔赃款的辩护意见成立，本院亦予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《
中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即至2013年8月31日起至2023年8月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人彭军辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即至2013年8月31日起至2023年8月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人苏某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，
缓刑二年，并处罚金人民币四万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人戴某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
五、对公安机关扣押的小区短信设备一套，查获在湖南省娄底市公安局娄星分局停车场内浙g9y560号作案车辆一台，予以没收；
六、冻结的款项依法予以追缴，发还被害人单永庆，余额抵缴罚金。
如不服本判决，可在接到
判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交
上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长王 林
代理审判员郭德峰
人民陪审员吴国群
二〇一四年三月二十日
书 记 员蔡生生
附：被冻结财物清单
银行卡号6228480221185095314内的金额30万元人民币，银行卡号6228482872557108511内的金额25万元人民币，银行卡号6228480231258269118内的金额20234元人民币，银行卡号6228480231257517913内的金额4万元人民币，银行卡号6228480231255431117内的金额4万元人民币，银行卡号6228480751949973018内的金额4万元人民币，银行卡号6228481761182023214内的金额4万元人民币，银行卡号6228482872557790417内的金额40450元人民币，银行卡号6228482872557185717内的金额40450元人民币，银行卡号6228482872554194217内的金额40450元人民币，银行卡号6228482872557115912内的金额40450元人民币，银行卡号6228482872557122017内的金额40450元人民币，银行卡号6228480231255982911内的金额40450元人民币，银行卡号6228480231257409418内的金额40450元人民币，银行卡号6228480231257947615内的金额40450元人民币，银行卡号6228480231257456617内的金额40450元人民币。
相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、
拘役或者
管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者
无期徒刑，并处罚金或者
没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》条文
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》条文
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
