XX省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第358号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）佛山市南海区镇泰金属制品有限公司，住所地XX省佛山市南海区。
法定代表人陈定贵，总经理。
被上诉人（原审原告）刘玉明，男，汉族，1975年3月7日出生，住XX省南康市。
委托代理人梁润冰，广东邦南律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区镇泰金属制品有限公司（以下简称“镇泰公司”）因与被上诉人刘玉明
劳动争议一案，不服XX省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法罗民一初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《
工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、《XX省工伤保险条例》第三十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市南海区镇泰金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费800元予原告刘玉明。二、被告佛山市南海区镇泰金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额36440.04元予原告刘玉明。三、被告佛山市南海区镇泰金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金差额14175.48元予原告刘玉明。四、被告佛山市南海区镇泰金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金116814.50元予原告刘玉明。五、被告佛山市南海区镇泰金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额47814.50元予原告刘玉明。六、驳回原告刘玉明的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因本案为
劳动合同纠纷，且适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告申请缓交），由被告承担，并自领取本
判决书之日起七日内向本院交纳。”
上诉人镇泰公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定刘玉明2011年收取了20000元年终奖是错误的，既无证据，也与事实不符。1、刘玉明提交的录音证据在仲裁前已经取得，但在仲裁阶段作为证据提交，刘玉明向一审法院提交该证据已经超过了举证期限，镇泰公司当庭表示不同意质证，不应作为定案依据，更不能作为判断仲裁正确与否的依据。2、镇泰公司的员工叶某在录音中并没有确认存在年终奖，而一审法院认为镇泰公司的员工叶某确认2010年、2011年有年终奖。刘玉明提交的录音证据的文字版与原始录音内容不一致，请二审法院认真审查刘玉明提供的录音证据，而不是仅看刘玉明提供的文字资料。3、根据刘玉明的陈述，所谓的年终奖是其单独向老板领取的，也就是说，叶某不清楚刘玉明是否领取了年终奖，而刘玉明通过不了解事实的人来证明事实的存在，这在逻辑上是错误的。一审法院根据叶某的证言来认定刘玉明收取了年终奖的事实是错误的。4、录音资料显示，在叶某多次声明自己不清楚刘玉明所说的年终奖的情况下，刘玉明仍纠缠着叶某，且诱导式发问，企图要求叶某承认其主张的事实，取证方式不合法，所得的录音证据也不能作为定案依据。事实上，刘玉明为了达到其个人目的，多次找叶某谈话、纠缠，影响叶某的工作、生活，从刘玉明提交的录音资料也可看出，就这一次，刘玉明纠缠叶某近两个小时。5、一审法院以“被告在2011年年初发放了2010年的年终奖，但原告无法举证证明年终奖的数额，被告可证明年终奖的数额，但未提供证据，应承担举证不能的责任”为由按20000元计算刘玉明的年终奖，这是错误的。其一，在没有充分证据证明事实存在的情况下，将举证责任分配给镇泰公司，要镇泰公司去证明不存在的事实，这种消极举证是镇泰公司无法完成的。其二，一审法院并没有明确要求镇泰公司对该事实承担举证责任，而直接判决镇泰公司承担不利法律后果，这在程序上是错误的。二、一审法院认定刘玉明工伤事故前十二个月的平均工资4672.58元是错误的，应为2701.83元。三、虽然为劳动者购买社保是用人单位的义务，但相关费用劳动者也要承担一部分，而刘玉明主动单方向镇泰公司申请按照佛山市最低工资标准购买各项社保，并向镇泰公司出具了书面的声明，据此，镇泰公司按照刘玉明申请的金额为其购买了各项社保。因此，即使存在相应的差额，也应当由刘玉明自行承担该后果。四、镇泰公司已向刘玉明支付了护理费和停工留薪期间的工资，且都超过了相应的标准，超过的部分应返还或抵充其他费用。综上，一审法院在事实认定和适用法律上均有错误，请二审法院依法改判。上诉请求：1、撤销（2013）佛南法罗民一初字第532号民事判决，改判驳回刘玉明的全部诉讼请求；2、诉讼费用（一审、二审）由刘玉明承担。
上诉人镇泰公司在二审期间申请了证人叶某出庭作证，拟证明叶某在通话录音中并未确认镇泰公司发放年终奖的事实。
被上诉人对该证人证言的质证意见是：1、证人在一审时已经知道与刘玉明存在通话录音资料。从该录音资料中可以得知，镇泰公司之前是有发年终奖的，证人虽然表示没有收过年终奖，但据了解，证人的年终奖比刘玉明高，证人证言不可信；2、证人在一审时没有出庭作证，在二审时，镇泰公司在一审判决结果不利后才申请该证人出庭作证，并且事先与证人沟通，该证人证言不属于新证据，不应采信；3、证人在作证时既没有肯定，也没有否定刘玉明领取过年终奖金，只表示自己不清楚，因此，证人证言难以采信，而刘玉明在一审时提交的录音资料是经过证人确认的，一审时提交其他证人证言证明有发放年终奖金，二审提交的录音资料也能证明镇泰公司在2010年有发年终奖金的事实。
被上诉人刘玉明答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘玉明在二审期间提交了下列证据：刘玉明与邱海军在2014年4月8日下午的电话录音一份，拟证明镇泰公司在2011年2月15日向刘玉明发放了2010年年终奖20000元。
上诉人镇泰公司的质证意见是：1、该份录音资料无原件核对，其真实性不能确认；2、对刘玉明陈述的录音另外一方是邱海军无法确认，其通话内容的真实性也无法确认，而且在通话过程中，对方没有称是邱海军本人；3、整个通话过程，刘玉明一直在引诱对方承认有20000元年终奖的事实；4、刘玉明主张该证据是电话录音，但其本人没有提供通话清单。
经认证，上诉人镇泰公司在二审期间申请证人叶某出庭作证，拟证明叶某在通话录音中并未确认镇泰公司发放年终奖的事实。证人叶某在作证时否认镇泰公司曾经发放年终奖，但其在与刘玉明的通话录音中却未予否认。由于叶某在此前的通话录音中没有否定镇泰公司向刘玉明发放2010年年终奖一事，叶某在二审庭审中虽然否认镇泰公司发放年终奖，但是，镇泰公司对于证人叶某作出与此前陈述相反的意思表示，未能提供反证，因此，本院认为证人叶某在二审主张镇泰公司没有向刘玉明发放年终奖不足以采信。被上诉人刘玉明在二审期间提供的通话录音，其中的对话人身份难以确认，刘玉明没有提供其他证据来佐证该通话录音，所以，本院对该证据不予采纳。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于刘玉明是否收取2010年年终奖20000元问题，首先，刘玉明在一审期间提供其与镇泰公司的管理人员叶某的通话录音。镇泰公司对该通话对象予以书面确认。该证据已经镇泰公司质证，其真实性足以肯定。经审查，叶某在通话中没有否定刘玉明提及的2010年年终奖事项。虽然叶某在二审期间出庭作证，否认镇泰公司曾经发放年终奖的事实，但是，对于叶某的否认，镇泰公司并没有提供证据予以佐证，而且，镇泰公司也没有主动提供相应的工资台帐以推翻刘玉明的主张。所以，综合对比叶某作出个人陈述的客观情境、主观状态，本院认为刘玉明提供的通话录音中叶某的陈述可信度高于叶某在二审的证言。其次，刘玉明在二审期间陈述其本人收取2010年年终奖的经过，而且，其本人还提供银行交易流水拟证明其领取20000元年终奖现金以后存入银行。镇泰公司对该证据的真实性无异议。第三，刘玉明在镇泰公司担任管理职务。刘玉明受伤前12个月每月收取的工资，不包括年终奖20000元，平均约为3000元。根据以上三点分析，刘玉明在本案提供的证据处于证明力优势地位，本院据此采信刘玉明收取2010年年终奖的主张。原审法院将该20000元纳入刘玉明受伤前12个月平均工资的统计范围，并最终计算出刘玉明的月平均工资为4672.58元正确，本院予以维持。
关于工伤保险待遇差额问题，刘玉明2007年6月入职镇泰公司。根据社保机构出具的核报表内容，刘玉明在2008年12月开始参保，其受伤前12个月平均缴费工资为1869.5元，与刘玉明的实际工资收入不相符。虽然，刘玉明在2011年2月23日曾经签署按佛山市
劳动保障部门规定的最低标准办理
社会保险的声明，但是，该声明的作出日期客观上迟于镇泰公司为刘玉明缴纳社会保险费的日期。刘玉明的声明对其受伤前（刘玉明在2011年6月28日受伤）12个月社保缴费行为不具有溯及力。按照刘玉明的实际工资水平缴纳社会保险费是镇泰公司的法定义务。刘玉明社会保险费的缴费工资数额与其实际工资数额不符，责任不在刘玉明，由此产生的不利后果不该由刘玉明承担。镇泰公司对此提出异议，依据不足，不予采纳。原审法院判令镇泰公司补足工伤保险待遇差额部分正确，应予维持。
关于护理费问题，镇泰公司在劳动仲裁机构裁决其支付800元护理费之后没有就此提起诉讼，视为服裁。镇泰公司应当向刘玉明支付护理费800元。原审法院对此判定正确，应予维持。
至于停工留薪期工资差额问题，因镇泰公司向刘玉明支付的该期间工资与刘玉明受伤前的月平均工资数额不符，违反《XX省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，所以，镇泰公司应当补足差额部分给刘玉明。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。镇泰公司的上诉理由不充分，本院不予支持。据此，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区镇泰金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长罗凯原
代理审判员钟 玲
代理审判员谢达辉
二〇一四年四月十五日
书 记 员罗 曼
