湖北省枝江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂枝江民初字第00083号
【当事人信息】
原告覃启平，男，1981年4月27日出生，土家族，农民。
委托代理人孙娟，湖北普济律师事务所律师。
被告湖北秦鄂建设工程有限公司。
委托代理人袁晓翠，湖北演绎律师事务所律师。
被告袁昌柱，男，1966年2月26日出生，汉族，务工。
被告张承华，男，1972年12月10日出生，汉族，农民。
原告覃启平与被告湖北秦鄂建设工程有限公司（以下简称秦鄂公司）、袁昌柱、张承华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理。依法由审判员黄亚州适用简易程序于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告覃启平及委托代理人孙娟、被告秦鄂公司委托代理人袁晓翠、被告袁昌柱、被告张承华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃启平诉称，2013年8月10日，原告在被告秦鄂公司承建的湖北三宁化工
股份有限公司外墙粉刷工程中，从事高空作业时摔伤，致腰2椎体爆裂性骨折，在枝江市人民医院住院治疗68天。2013年11月13日，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，原告所受外伤构成九级伤残。
被告袁昌柱在被告秦鄂公司处承包工程后，又将该工程分包给被告张承华。上述两被告均无承包工程的相应资质。原告认为，被告秦鄂公司在明知个人无相应资质的情况下，将承包的工程分包给被告袁昌柱，被告袁昌柱又将工程分包给无资质的被告张承华，违反相应的
法律规定。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，三被告应对原告从事高空作业时摔伤所产生的全部损失承担连带责任。特此起诉，请求判令：三被告连带赔偿原告损失112749.21元。
被告秦鄂公司辩称，原告摔伤的具体事实有待进一步举证证实，被告袁昌柱系公司项目经理，对于原告的损失，除残疾赔偿金外，其他均有异议，在质证过程中进一步说明。
被告袁昌柱辩称，袁昌柱系被告秦鄂公司项目经理，并非被告秦鄂公司转包给被告袁昌柱。
被告张承华辩称，本案原告并非被告张华平雇佣，工程系与原告等几人合伙，从被告袁昌柱处转包所得。
原告覃启平为支持其诉求，提供以下证据：
1、证人证言二份。证明原告在被告秦鄂公司承包的湖北三宁化工股份有限公司外墙粉刷中摔伤。
2、原告的出院记录、病情
证明书。证明原告的损伤程度、诊疗过程。
3、宜昌大公法医司法鉴定所（2013）第652号鉴定
意见书。证明原告的伤残等级为9级。
4、宜昌大公法医司法鉴定所（2013）第731号鉴定意见书。证明原告的误工日为150日，护理日为90日，营养时限为90日，后续治疗费为8500元。
5、枝江奥美医疗用品有限公司出具的证明一份。证明原告护理费计算标准。
6、鉴定费票据。证明鉴定费用3600元。
7、婚生女出生证明、
结婚证复印件、配偶户口薄复印件。证明被
扶养人生活费。
被告秦鄂公司对原告覃启平所举证据2、3、4、6、7无异议。对证据1真实性有异议，证人只是听说原告摔伤，未证明摔伤的具体原因及过程。对证据5真实性有异议，原告未提供护理人员与枝江奥美签订的
劳动合同、工资单、社保卡。
被告袁昌柱、张承华质证意见与被告秦鄂公司一致。
被告秦鄂公司为证明自己的主张，提交以下证据：
1、秦鄂公司任职文件。证明被告袁昌柱系被告秦鄂公司湖北三宁公司外墙工程项目经理。
2、湖北三宁公司出具的事故通报。证明原告覃启平坠落的原因及分析说明。
3、照片一组。证明原告的作业绳系的不规范。
4、医药费单据。证明被告秦鄂公司已支付原告覃启平医药费，该费用应按责承担。
5、原告覃启平出具的收据。证明事故发生后，原告在被告张承华处领取5000元。
6、调查笔录一份。证明被告秦鄂公司将湖北三宁公司外墙粉刷工程转包与被告张承华。
原告覃启平对被告秦鄂公司所举证据1真实性有异议，需提供被告袁昌柱的工资表、社保卡、劳动合同等。对证据2真实性无异议，证明原告在从事高空作业时摔伤。该通报的责任划分是从安全责任角度而言的，不是赔偿责任划分，雇主应承担无过错责任。对证据3的质证意见同证据2。对证据4、5真实性无异议，但证据5领取的是工资。对证据6认为系被告张承华陈述，不能作为证据使用。被告张承华陈述从3月开始和被告袁昌柱谈工程问题，而公司任职文件是5月10日，可印证证据1虚假。
被告袁昌柱、张承华对被告秦鄂公司所举证据无异议。
被告张承华为证明自己的诉辩主张，提交证人证言三份。证明原告覃启平并非受被告张承华雇佣，而系合伙关系。原告覃启平对该证据真实性有异议。被告秦鄂公司、袁昌柱对该证据无异议。
经原、被告相互举证、质证，本院对原告所举证据认证如下：
原告所举证据2、3、4、6、7，被告秦鄂公司、袁昌柱、张承华对其无异议，本院予以确认。被告秦鄂公司、袁昌柱、张承华对证据1真实性有异议。经审查，并结合其他证据及庭审情况，两证人证言足以证实原告在工地摔伤的事实。因此，本院对证据1予以确认。被告秦鄂公司、袁昌柱、张承华对证据5真实性有异议。经审查，原告覃启平虽未提供配偶与奥美医疗公司劳动合同及社保证明，但该护理费计算标准并不高于服务业标准。因此，本院对证据5予以确认。
被告秦鄂公司所举证据2、3、4、5，原告覃启平、被告袁昌柱、张承华对其真实性无异议，本院予以确认。对证据1，被告袁昌柱、张承华对其无异议，原告覃启平对其真实性有异议。本院认为，该证据系被告秦鄂公司对被告袁昌柱的身份的确认，原告覃启平认为被告张承华提供的调查笔录中承认“从3月开始和被告袁昌柱谈工程问题”，而公司任职文件是5月10日，故得出证据1真实性有异议的结论。经审查，被告张承华在调查笔录中未有上述表述，原告亦未提交反证予以证实。因此，本院对证据1予以确认。对证据6，被告袁昌柱、张承华对其无异议，原告覃启平对其真实性有异议。经审查，证据6中被告张承华在调查笔录中所作陈述与原告诉状主要内容一致。因此，本院对其真实性性予以确认。
被告张承华所举证据，被告秦鄂公司、袁昌柱对其无异议，原告覃启平对其真实性有异议。本院认为，经庭审质询，证人对被告张承华主张合伙事宜的工程价款、结算方式等不清楚。因此，本院对该证据的证明力不予确认。
被告袁昌柱未提交证据。
经原、被告举证、质证，本院认证，本院确认如下事实：
2013年8月10日，原告覃启平在湖北三宁公司外墙粉刷工程作业时，因作业绳未系牢实，且未系安全绳而摔伤，在枝江市人民医院住院治疗，期间为2013年8月10日至2013年10月19日，计68天，医药费计35383.43元。2013年11月13日，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，原告覃启平所受外伤构成九级伤残；2013年12月17日，该所鉴定原告覃启平所受外伤后续治疗费为8500元，误工150日，护理90日，营养时限90日。
该外墙粉刷工程由被告秦鄂公司承包，项目经理为被告袁昌柱。后该公司将工程分包给被告张承华，原告覃启平系受被告张承华雇佣。在事故发生后，被告秦鄂公司支付原告覃启平医药费35383.43元；被告张承华支付原告覃启平生活费5000元。2008年9月8日，原告覃启平与配偶付华金生育一女，名为覃付阳。
本院认为，雇员在提供劳务中遭受侵害，雇主、违法分包人应根据法律规定承担赔偿责任。针对原、被告的主要诉辩主张，本院逐一评述如下：一、原告覃启平系受被告张承华雇佣。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。被告张承华虽辩称，其与原告覃启平系合伙关系。但根据庭审，证人对被告张承华主张合伙事宜的工程价款、结算方式等不清楚。只是定期从被告张承华处领取一定款项。此与合伙的基本特点不符，而更符合雇佣关系。因此，本院认定原告覃启平系受被告张承华雇佣，故对被告张承华的抗辩不予采信。二、被告袁昌柱系履行职务行为。根据被告秦鄂公司的任职文件，被告袁昌柱系涉案工程项目经理。原告覃启平认为被告张承华“从3月开始和被告袁昌柱谈工程问题”，而公司任职文件是5月10日”，因此，对任职文件有异议。经审查被告张承华在调查笔录中正确叙述为“5月3日”开始协商工程。即使任职文件滞后，亦为被告秦鄂公司对被告袁昌柱行为的追认，并不违反法律的强制性规定，其民事行为应由被告秦鄂公司承担责任。三、原告覃启平从被告张承华处领取的5000元的性质。原告虽辩称，该费用为工资。但结合领取款项的时间，分别为：2013年8月10日、8月23日、9月15日，均在事故发生后、原告覃启平出院前，且间隔较短，并且领条中未注明该款项为工资。因此，本院认定该款为领取的预付赔偿费用。四、责任承担问题。（一）被告张承华应承担的责任。根据《侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告覃启平在提供劳务中，因作业绳未系牢实，且未系安全绳而摔伤。作业绳和安全绳是对高空作业人员的基本要求，原告覃启平并非首次从事与建筑相关工作，事发当天其首先违规仅系作业绳而未系安全绳，并且未对作业绳是否系牢实进行检查，其自身存在重大过错。因此，原告覃启平对自己的损失应承担相应责任。本院认定被告张承华承担原告覃启平损失的70%，原告覃启平自担30%。（二）被告秦鄂公司的责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告秦鄂公司明知或应知被告张承华无相应资质，仍违法将该工程分包，该公司应在被告张承华担责范围内对其承担连带责任。五、原告覃启平的损失确认。经审查，原告的损失为：（一）医疗费用为35383.43元。（二）后续治疗费8500元。（三）原告住院伙食补助费为：68天×20元／天＝1360元。（四）关于原告护理费：1820.47元／30天×90天＝5461.41元。（五）原告误工费参照建筑业标准计算，数额为33670元／365天×150天＝13837元。（六）原告残疾赔偿金计算为7852元／年×20年×20%＝31408元。（七）原告交通费酌情认定1000元。（八）原告因自身存在过错，精神抚慰金本院酌情认定为3000元。（九）鉴定费3600元。（十）被扶养人生活费计算为5723元／年×13年×20%×1／2＝7439.9元。（十一）营养费酌情认定1000元。上述赔偿款总额111989.74元。被告张承华应承担111989.74×70%＝78392.8元，原告覃启平自负111989.74×30%＝33596.9元。因事故发生后，被告秦鄂公司已支付医疗费35383.43元，被告张承华已支付5000元，该款项应予以抵扣。被告张承华还应支付78392.8元－35383.43元－5000元＝38009.37元。依照《
中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告张承华于本判决生效之日起10日内赔付原告覃启平38009.37元。
二、被告湖北秦鄂建设工程有限公司对第一项债务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告覃启平的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取432元，由被告张承华、湖北秦鄂建设工程有限公司负担（此费用已由原告垫付，待被告支付上述款项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在
判决书送达之日起十五日内，向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员黄亚州
二〇一四年二月二十四日
书记员董灵芝
