XX省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民四终字第468号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）张清新，男，1962年10月19日出生，汉族，自由职业。
被上诉人（原审被告）刘承昆，又名刘成昆，男，1957年12月12日出生，汉族，自由职业。
委托代理人张广平，河南天煜律师事务所律师。
委托代理人贾士祥，河南天煜律师事务所律师。
上诉人张清新因与被上诉人刘承昆
不当得利纠纷一案，不服XX省辉县市人民法院（2013）辉民初字第1042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2004年3月10日，新乡市建设安装工程公司承建了中房集团新乡市
房地产开发总公司位于新乡市钓鱼台小区的5号楼、6号楼工程，该工程实际承包人为张清新，张本明、张本亮、张跃成是张清新雇佣的人员。刘承昆自2004年至2006年期间直接或通过他人多次给张清新供应钢材。双方的交易习惯是刘承昆给张清新供应钢材，张清新及其雇佣的工作人员收到钢材后给刘承昆出具收条，刘承昆去张清新处讨要钢材款时给张清新出具取款条。2005年7月2日，张清新雇佣的会计苑永松给刘承昆出具取到钢筋862公斤，合款2801.5元的证明；2005年8月4日，苑永松给刘承昆出具钢材共47.724吨，折款179297元，另加运费1075元，共计180372元的证明；2005年9月28日，张清新雇佣人员张跃成给刘承昆出具收到钢材合款2786元的收条；2006年5月19日，张清新给刘承昆出具欠到钢材款11559元的证明。2005年4月25日，张清新支付刘承昆钢材款13万元；2005年5月30日，张清新支付刘承昆钢材款39000元；2005年6月9日，张清新支付刘承昆钢材款5万元；刘承昆均给张清新出具有收条。2005年8月13日，张清新支付刘承昆钢材款31000元。以上四次合计张清新支付刘承昆钢材款25万元，张清新将刘承昆出具的前三次收条撕毁后，刘承昆于同日给张清新出具取到钢材款25万元的总条，刘承昆在该取款条右上角注明“钢材票未交”，张清新在该取款条上加盖有手章。张清新工地对账会计苑永松于2006年5月初患脑溢血半小时内突发死亡。2006年8月25日，张清新又支付刘承昆钢材款2万元。2009年11月19日，刘承昆以张清新、张本亮、张本明、张跃成拖欠其钢材款177518.50元为由将四人诉至XX省新乡市牧野区人民法院，该院作出（2010）牧民一初字第84号民事判决，驳回了刘承昆的诉讼请求。刘承昆不服上诉至XX省新乡市中级人民法院，该院作出（2011）新中民二终字第292号民事判决，驳回上诉，维持原判。张清新于2013年4月18日以
买卖合同关系将刘承昆诉至XX省辉县市人民法院，要求刘承昆退还其多支付的钢材款72481.5元及该款自2006年5月19日起至还清之日止按银行同期借款利率计算的利息。一审审理中，张清新将按买卖合同的
法律关系变更为按不当得利的法律关系主张权利。
原审法院认为：关于刘承昆抗辩所称张清新主体不适格，张清新与张本明、张本亮系合伙关系，应追加其二人为共同原告参加诉讼的问题，因张清新与张本明、张本亮均否认三人系合伙关系，刘承昆不能举证证明三人签订有书面合伙协议，或有两个以上与其三人无利害关系人证明其三人具备合伙的其他条件且三人有口头合伙协议，故对刘承昆该意见，原审法院不予采纳。关于刘承昆抗辩所称本案应当中止诉讼的问题，刘承昆虽就刘承昆诉张清新等买卖
合同纠纷一案（XX省新乡市牧野区人民法院（2010）牧民一初字第84号）向XX省高级人民法院提出再审申请，但该案与本案虽有牵连但至今尚未立案，故对刘承昆的该意见，原审法院不予采纳。关于刘承昆抗辩所称张清新起诉已超过诉讼时效的问题，因双方在XX省新乡市牧野区人民法院诉讼期间，张清新才知道多支付给刘承昆钢材款了；该案二审时，张清新认为是否多支付给刘承昆钢材款仍处于不确定状态，需二审法院予以确认；该案维持原判后，张清新才确认多支付刘承昆钢材款、其权利确实受到了侵犯，故诉讼时效应从XX省新乡市中级人民法院二审
判决书送达后的次日即2011年10月12日以后开始计算二年的诉讼时效。张清新于2013年4月18日向原审法院起诉，并未超过二年的诉讼时效。故对刘承昆的诉讼时效意见，原审法院不予采纳。《
中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，双方多次进行钢材交易，张清新据以主张权利的证据系双方交易中间的部分收到钢材条及取款条计算出来的，但双方当事人对交易的初始时间、交易次数、金额及交易结束时间等情况陈述均不一致，2005年8月13日以后，刘承昆仍给张清新供应过钢材，张清新仍给刘承昆支付过钢材款，2006年8月25日之后，双方未对双方自交易以来的所有收取款条进行清算，现张清新也不同意对双方自交易以来持有的所有收取条进行会计司法鉴定；另刘承昆抗辩称自2004年至2006年双方交易钢材总共199.8382吨，共计741132元，张清新已支付钢材款562500元，25万元包括在已支付钢材款之内。2006年5月19日，双方在张清新办公室经清算部分来往收取条，刘承昆将该25万元及另外165000元的钢材票交付张清新后，张清新仍下欠刘承昆钢材款11559元，张清新给刘承昆出具了欠刘承昆钢材款11559元的
欠条，当时张清新仅将共计165000元的几张取款条交付刘承昆销毁，张清新当时未找到该25万元的取款条，称该条在会计苑永松处，当场承诺找到该条后将该条销毁，但现未将该条销毁，该25万元的取款条已被刘承昆另外卖给张清新的钢材抵消，张清新以该25万元取款条以及刘承昆自认的2006年8月25日张清新又支付刘承昆钢材款2万元认定多支付刘承昆钢材款72481.5元构成不当得利的证据不力，故对张清新的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回张清新的诉讼请求。一审案件受理费1610元，由张清新负担。
张清新不服原审判决，向本院上诉称：张清新支付刘承昆钢材款及收到钢材的证据十分清楚，原审却认定张清新未提供在刘承昆钢材交易结束双方清算后刘承昆出具欠据的事实不当。本案不需司法鉴定就可以认定张清新主张的事实，25万元总条的证据不能推翻。原审偏袒刘承昆。综上，原判驳回张清新诉讼请求错误，故请求撤销原判，支持张清新一审的诉讼请求。
刘承昆答辩称：原审经四次庭审查明张清新的诉讼请求无证据支持。25万元的总条与张清新的诉讼请求无因果关系，且无其他证据佐证，其应承担举证不能的责任。双方之间存在买卖钢材的交易，张清新支付货款是其义务，至今其钢材款未付清，其不存在损失。张清新没有证据证明原审偏袒刘承昆。
本院经审理查明：本案在二审审理过程中，张清新提交条据一份，刘承昆提交王玉林书面证明一份、潘为新书面及出庭证言。张清新的条据证明：2005年1月29日时，张清新欠刘承昆59820元；2006年5月19日，张清新付刘承昆48261元，此时欠刘承昆方11559元，即2006年5月19日证明的数额；2005年8月13日，张清新支付刘承昆25万元，由于钢材票未交，就形成本案的不当得利。刘承昆质证称，该证据有改动痕迹，在一审及双方的另一案诉讼中未提供，也与其起诉主张的事实有矛盾，故不能证明张清新主张的证明内容。经本院询问张清新该条据上的加注内容，张清新称“实付48261元，下欠11559元06年5月19日”内容系其本人笔迹。本院认为该条据的加注内容系张清新的笔迹，故不能证明其主张的证明内容，本院对该证据证明内容不予采信。王玉林、潘为新分别证明各人分别自刘承昆处向张清新的工地送钢材146.4907吨、53.3475吨。张清新质证称王玉林未到庭，不认可其证言；潘为新证言所称的送钢材时间在其承包工程开工之前，其承包的5号、6号楼的开工时间与潘为新证言不符，运费是刘承昆结算，潘为新、王玉林与刘承昆有利害关系。由于王玉林未到庭，潘为新仅有证言，无其他证据佐证其证言，故本院对该两人证言不予采信。另，刘承昆诉张清新等买卖合同纠纷一案生效的民事判决书（XX省新乡市中级人民法院（2011）新中民二终字第292号）认为张清新提供的2005年8月23日刘承昆收到25万元的收据，可以冲抵在此之前的欠款即2005年7月2日、2005年8月4日的欠款，刘承昆自认2006年8月25日张清新又付2万元，该款可以冲抵2005年9月28日、2006年5月29日的欠款。张清新与刘承昆均认可XX省新乡市中级人民法院（2011）新中民二终字第292号民事判决书中所称的2006年5月29日的欠款即为本案的2006年5月19日的欠款。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：张清新与刘承昆在2004年至2006年期间发生多次购买钢材业务，也在不同时间支付货款。张清新所持的25万元钢材款收据上明确写明钢材票未交，在该票据上不仅有刘承昆的签名，而且有张清新的印章，结合XX省新乡市中级人民法院（2011）新中民二终字第292号民事判决书对25万元的论述，可以认为双方对2005年8月13日之前的钢材票与货款进行了冲抵。在此之后有张清新一方于2005年9月28日给刘承昆出具收到钢材合款2786元的收条，于2006年5月19日给刘承昆出具欠钢材款11559元的证明；张清新于2006年8月25日支付刘承昆2万元。结合XX省新乡市中级人民法院（2011）新中民二终字第292号民事判决书对2006年8月25日2万元及2005年9月28日、2006年5月29日（本案为2006年5月19日）欠款的论述，双方手续证明的款项折抵后，张清新多支付刘承昆钢材款5655元。该5655元，刘承昆在没有证据证明2006年8月25日后以上两项钢材款以外张清新仍欠钢材款的情况下，可以认定刘承昆对该5655元构成不当得利。张清新主张原审法院偏袒刘承昆，但其并未提供证据予以证明。综上，原审部分认定事实不清，本院予以纠正，张清新的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《
中华人民共和国民法通则》第九十二条、《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销XX省辉县市人民法院（2013）辉民初字第1042号民事判决；
二、刘承昆于判决生效后十日内返还张清新不当得利款5655元。
如果刘承昆未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1610元，张清新负担1484元，刘承昆负担126元；二审案件受理费1612元，张清新负担1485元，刘承昆负担127元。当事人预交的案件受理费不再退还，待执行时一并结清。
本判决为终审判决。
审 判 长宋克洋
审 判 员张军委
代理审判员刘 艳
二〇一四年四月十日
书 记 员王 萌
