福建省XX市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第332号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）黄某甲，男，1966年09月29日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人王彬森、孙忠秋，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某乙，女，1974年07月27日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人曾毅，北京君颜（厦门）律师事务所律师。
上诉人黄某甲因与被上诉人黄某乙
离婚纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告黄某乙与被告黄某甲系经人介绍相识，双方于1999年12月13日在南安市水头镇人民政府办理
结婚登记手续，于2000年10月27日生育婚生子黄某丙。原告黄某乙曾于2012年12月24日提起离婚诉讼，原审法院于2013年1月16日作出（2013）南民初字第116号民事判决，判决不准原告黄某乙与被告黄某甲离婚。经法院判决不准离婚后，双方依然无法沟通交流，无法共同生活，夫妻之间的关系并没有得到改善。原告黄某乙于2013年9月6日再次诉至法院，请求判令：1、原告黄某乙与被告黄某甲离婚；2、婚生子由原告黄某乙抚养，被告黄某甲承担抚养费用17988元（7195元×5年÷2人）；4、本案诉讼费由被告黄某甲承担。
另经原审法院征询婚生子黄某丙的意见后，婚生子黄某丙表示愿意跟随原告黄某乙一起生活。
以上事实，有原告黄某乙提供的原告黄某乙的身份证复印件、婚姻状况证明、结婚
申请书、户籍登记证明、（2013）南民初字第116号民事
判决书、婚生子黄某丙的询问笔录以及原、被告双方的陈述等证据予以证实。
原审判决认为，原、被告结婚已十几年，双方建立一定的夫妻感情，但原、被告在共同生活期间因家庭琐事产生矛盾，因双方未能及时沟通交流，正确对待夫妻之间产生的矛盾，导致夫妻感情逐渐恶化。2012年12月24日，原告黄某乙诉至法院，要求与被告黄某甲离婚，经判决不准离婚后，原、被告之间的夫妻关系并没有改善。原告于2013年9月6日再次诉至法院，要求与被告离婚，应认定原、被告夫妻感情确已破裂，原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持。因婚生子黄某丙一直都是由原告黄某乙照顾，为有利于婚生子黄某丙的健康成长，婚生子黄某丙应由原告黄某乙抚养为宜，由被告黄某甲承担部分子女抚养费，结合本案的实际情况，酌情判令被告黄某甲每月应支付抚养费500元直至婚生子年满十八周岁止。被告黄某甲要求若是离婚则要依法分割夫妻婚姻关系存续期间的共同财产即家里自建房屋一栋，但是原告黄某乙辩称夫妻婚姻关系存续期间并没有共同财产，该房屋并不是
夫妻共同财产而是原告父亲的房产，被告黄某甲也未能提供证据证明自己的主张，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告黄某甲应承担不利后果，故对被告黄某甲的该项主张，不予支持。依照《
中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条之规定，判决：一、准予原告黄某乙与被告黄某甲离婚；二、婚生子黄某丙由原告黄某乙抚养，被告黄某甲自2013年11月份起每月支付抚养费500元直至婚生子黄某丙年满18周岁止；三、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。本案受理费245元，减半收取123元，由原告黄某乙负担。
宣判后，原审被告黄某甲向本院提起上诉。
上诉人黄某甲上诉称，一、原审判决认定双方夫妻感情确已破裂有误。上诉人与被上诉人自愿登记结婚，婚后经共同生活已建立起深厚的夫妻感情，虽然夫妻双方因各自性格问题存在隔阂，但尚不足以达到致使夫妻感情破裂的严重程度，只要双方本着“求同存异”的原则，双方感情是完全能够恢复并且得以存续的。婚姻关系存续期间，上诉人成为被上诉人家庭的一分子，其作为家庭的主要经济支柱，通过辛苦劳作，供婚生子及被上诉人妹妹上学，为被上诉人家庭提供经济支持，偶尔的夫妻斗嘴，不能就此否认上诉人积极履行“为人父为人夫”法定职责的事实。原审未查明双方的感情基础和感情现状，径直以被上诉人“再次起诉离婚”作为认定夫妻感情确已破裂的事由，“以程序审查取代实体审查”，该认定显属错误。准予夫妻离婚也不利于婚生子健康成长。原审的上述认定与婚姻法及相关
法律规定背道而驰。上诉人与被上诉人的夫妻感情尚未完全破裂，原审判决准予离婚有误。二、若双方夫妻感情确已破裂，原审有关婚生子抚养权、夫妻共同财产的判决也是错误的。1.原审关于婚生子抚养权的判决错误。依照法律规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。婚生子已年满十周岁，原审法院征求孩子意见时，并未通知上诉人在场参与，虽然形成书面的笔录，但上诉人对该过程全然不知。同时，开庭时也没有让婚生子亲自参与庭审以表达自己的真实意愿，因此该份笔录缺乏客观性，不能作为定案的依据。上诉人的年龄较被上诉人年长，被上诉人在生育能力上是优于上诉人的，因此将婚生子的抚养权判决归上诉人更能体现法律彰显人性的一面。被上诉人有婚外情，婚生子随其生活，不利于孩子健康成长。上诉人原审明确表示若被上诉人同意婚生子归其抚养，其独自承担全部抚育费，原审在处理婚生子抚养权归属时，忽略了该因素。原审未就婚生子
探视权的行使方式和行使时间向上诉人与被上诉人释明，判决也未涉及婚生子探视权问题，程序违法。综上，婚生子应由上诉人抚养更有利于其健康成长。2、原审有关夫妻共同
财产分割的判决有误。本案讼争的自建房由“上落”和“下落”两部分组成。首先，“上落”上诉人与被上诉人结婚前修建完毕，该部分房产虽然依法属于被上诉人父母的共同财产，但被上诉人的父亲于2012年农历10月20日过世。被上诉人依法有权
继承相应份额，该继承份额属于上诉人与被上诉人夫妻共同财产，依法应当予以分割。其次，“下落”是于婚姻关系存续期间，由上诉人与被上诉人出资修建的，其属于二人的夫妻共同财产，依法应予以分割。另，除自建房外，其他共同财产也应当依法予以分割。综上，请求撤销原审判决，判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人黄某乙辩称，一、被上诉人已多次提起离婚诉讼，经法院判决不准离婚，被上诉人又再次起诉离婚。上诉人酗酒闹事，性格暴躁，夫妻感情已破裂。二、原审法院依法通知婚生子到法庭，并作询问笔录，这是法官依职权调查的行为，无需通知上诉人。被上诉人将婚生子带到法庭后也回避了，原审法官也是单独询问婚生子。上诉人诉称被上诉人有婚外情纯属主观编造，与事实不符。关于共同财产，上诉人诉称的共同财产不存在，房屋是被上诉人的父亲建造的，不是夫妻共同财产，虽然被上诉人的父亲去世，但被上诉人的母亲尚在，遗产也未实际分割，本案的房屋与上诉人没有任何关系。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，本案应驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，二审中双方争议的焦点是：双方夫妻感情是否确已破裂；婚生子的抚养及探视问题；双方是否有夫妻共同财产，应如何分割。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审查明的其余事实均无争议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
二审中，上诉人黄某甲向本院提供如下证据：1.南安市＊＊镇＊＊村村委会出具的证明一份，以证明上诉人于婚后续建“下落”房屋四间的事实；2.银行存款回执三份，以证明上诉人积极履行夫妻义务及夫妻共同存款的事实。对此，被上诉人认为，上诉人二审提交的证据不属于新证据，已超过举证期限，不予质证，附条件质证如下，村委会证明仅能证明建房时间，但不能证明诉争房屋是谁建的，诉争房屋是被上诉人的父亲所有。对汇款单的真实性无异议，三笔款项均有收到，但上诉人所汇的钱后来也是由上诉人取回使用。
本院经审查认为，村委会出具的证明，载明“兹证明黄某甲，性别男，于1966年9月29日出生，系福建省南安市＊＊镇＊＊村＊＊＊＊号人（原籍厦门市大帽山农场，于1999年12月13日，男到女家落户），婚后于2008年续建下落四间，100㎡左右，铺埕围宅，情况属实。特此证明”，该证明虽可证明诉争房屋“下落”系婚后所建，但该证明并未明确诉争房屋“下落”系黄某甲夫妻婚后独自兴建，还是家庭共同建造，上诉人未能提供诉争房屋的权属证明，也未能提供建造房屋的相关审批手续，仅凭上述村委会证明不足以证明诉争房屋“下落”房屋四间系上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。被上诉人对银行存款单回执的真实性无异议，确认有收到三笔汇款，本院对证据的真实性予以确认。该三张存款单回执可证明：2010年8月24日、2011年9月8日，上诉人分别向被上诉人黄某乙账户存入款项2000元、4600元；2011年5月28日上诉人汇款4500元给黄雪明，黄雪明将该款项转交被上诉人。被上诉人称该三笔款项已由上诉人取回使用，未能提供证据证明，本院不予采纳。
综上，本院认为，被上诉人黄某乙曾于2012年12月24日向原审法院起诉要求与上诉人黄某甲离婚，经原审法院判决不准离婚后，双方关系并未改善，被上诉人于2013年9月8日再次向原审法院提起诉讼，请求判令准许双方离婚。经法院调解劝和，被上诉人坚持要求与上诉人离婚，双方已无和好可能，原审认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂，并判决准予双方离婚正确。上诉人提出双方夫妻感情尚未破裂，原审判决双方离婚有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等确定子女抚养权。上诉人主张被上诉人有婚外情，由其抚养婚生子，不利于孩子健康成长，对此上诉人未能举证证明，本院不予采纳。婚生子黄某丙目前随被上诉人生活，改变生活环境不利于其成长。原审法院曾就父母离婚，婚生子愿意随谁生活征求婚生子黄某丙本人的意见，婚生子黄某丙明确表示愿意随母亲生活。该事实有原审法院向婚生子黄某丙所作的询问笔录一份予以证实。上诉人以原审向婚生子征求意见其未在场及婚生子未参加庭审为由，主张该份笔录缺乏客观性，该主张于法无据，本院不予采纳。上诉人对该询问笔录提出异议，但未能提供充分的证据予以反驳，本院对其主张不予采纳。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”的规定，原审遵循有利于孩子健康成长的原则，将婚生子判归被上诉人抚养并无不当，应予维持。上诉人请求改判婚生子由其抚养，理由不充分，本院不予支持。父母对子女有抚养教育的义务，离婚后，父母一方抚养子女，另一方应负担子女必要的抚养费。被上诉人原审请求判令上诉人黄某甲承担抚养费17988元（7195元×5年÷2人）即婚生子抚养费每月约300元，原审判决上诉人每月支付婚生子抚养费500元，超过原告的诉讼请求，应予纠正，本院依法改判上诉人每月支付婚生子抚养费300元。《
中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据该规定，双方可就婚生子的探视问题，先协商，协商不成，再由法院判决。婚生子探视权的行使方式和行使时间不属于法院依职权应予释明的事项，上诉人主张原审未释明，程序违法，于法无据。因双方一审中均未就探视权问题提出诉讼请求，原审未就探视权作出判决并无不妥，上诉人主张原审程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人一审虽未主张探视权，二审才提出有关探视权的诉讼请求，但本案系离婚案件，一并解决探望权有利于减少双方当事人的诉累及婚生子的健康成长，故本院予以一并处理。因双方对探望权行使方式不能达成一致意见，本院酌情确定上诉人每月可到被上诉人处探望婚生子两次，具体的探望时间为每月的第一、三星期的星期日，被上诉人应予协助。
上诉人二审提供的证据虽可证明被上诉人2010年、2011年有收到上诉人汇款共计11100元，但上述汇款行为发生于双方婚姻关系存续期间，距被上诉人首次提起离婚诉讼，最短的有近7个月，最长的有两年多，汇款数额不大，现上诉人未能进一步举证证明该款项至今仍存在或尚有剩余，其请求分割该三笔汇款，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张诉争房屋“下落”四间系夫妻共同财产，未能提供充分的证据予以证明，本院对其主张不予采纳。本案诉争房屋权属不清，即使诉争房屋确为被上诉人父亲所有，被上诉人父亲去世，遗产依法由继承人继承，但其除被上诉人外，尚有其他继承人，上诉人请求分割诉争房屋，可能涉及案外人利益，亦不宜在本案离婚诉讼中一并审查处理，相关权利人可另行主张权利。
综上，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。据此，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5316号民事判决第一项；
二、撤销福建省南安人民法院（2013）南民初字第5316号第二、三项；
三、婚生子黄某丙由被上诉人黄某乙抚养，上诉人黄某甲应于每月5日前支付婚生子抚养费300元给被上诉人黄某乙，直至婚生子黄某丙年满18周岁，其中2013年11月至2014年4月的抚养费共计1800元，于本判决生效之日起十五内支付；
四、上诉人黄某甲可于每月第一、三个星期日到被上诉人黄某乙处探视婚生子，被上诉人黄某乙应予协助；
五、驳回被上诉人黄某乙原审的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人黄某甲的其他上诉请求。
一审受理费245元，减半收取122.5元，由被上诉人黄某乙负担；二审受理费245元，由上诉人黄某甲负担195元，被上诉人黄某乙负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长黄蕴真
审 判 员庄丽娜
代理审判员蒋秀华
二〇一四年四月一日
书 记 员邱妙菲
附注：
（一）本案适用的主要法律条文
1、《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”
（二）执行申请提示
1、《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从
法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
2、《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
