XX省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第296号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）王某某，女，汉族。
委托代理人刘程辉，河南君志和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某，男，汉族。
委托代理人冀红珠，河南名人律师事务所律师。
上诉人王某某因
离婚纠纷一案，不服XX省许昌县人民法院（2013）许灵民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其刘程辉委托代理人，被上诉人张某某及其委托代理人冀红珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2007年7月13日登记结婚，2007年11月18日生育一男孩张某某，2009年12月28日生育一女孩张某某，
婚生子女现均跟随被告共同生活。2012年6月21日被告殴打原告致其轻伤，许昌县人民法院于2013年2月4日判处被告
有期徒刑六个月，
缓刑一年。
原审法院认为，我国婚姻法第三十二条第三款第二项规定：“实施
家庭暴力或
虐待、遗弃家庭成员的，调解无效的，应准予离婚。”本案中，被告将原告打伤并被判处有期徒刑，现原告提出离婚，应当予以准许，故对原告要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。关于子女抚养问题，因原、被告婚生子女一直随被告生活，根据有利于子女健康成长的原则，应由被告继续抚养为宜，原告依法每月支付子女抚养费，待其成年后，跟随原、被告任何一方共同生活由其自己选择。关于原告要求被告赔偿的问题，该院认为，被告因实施家庭暴力导致双方离婚，原告有权请求
损害赔偿，赔偿金额本院酌定为5000元。根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《
中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十六条及相关
司法解释之规定，判决：一、准予原告王某某与被告张某某离婚。二、原、被告婚生男孩张某某、婚生女孩张某某均由被告张某某抚养，原告王某某自2013年8月1日起至婚生子女18周岁止每月支付两个子女抚养费共300元，按年支付，于每年8月1日前付清下一年度抚养费。三、被告张某某于本判决生效之日起五日内支付原告王某某赔偿款5000元。四、驳回原告王某某其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告负担。
上诉人王某某上诉请求1、撤销
判决书第二项改判为婚生子张某某、婚生女张某某归上诉人王某某抚养，被上诉人每月支付两子女抚养费300元。2、维持判决书一、三项。
事实理由：1.一审判决认定“原被告婚生子女一直随被告生活”与事实不符。2012年6月21日上诉人被打伤前，上诉人和子女一块生活，上诉人受伤住院治疗期间，被上诉人将子女转移到其亲戚家，人为造成子女不与上诉人见面，被上诉人在看守所的几个月内，被上诉人亲戚也不让孩子回到上诉人身边，上诉人每日思念孩子，身心备受煎熬。自上诉人被打后上诉人一直无法和子女一起生活，完全是被上诉人利用上诉人离不开孩子的感情弱点，企图达到阻止上诉人与其离婚的目的，一审法院剥夺上诉人的抚养权，于情于理于法不容。2.子女随被上诉人生活不利于其身心健康，被上诉人好逸恶劳，心胸狭窄，且有很强的暴力倾向，经常对上诉人打骂，并最终导致
犯罪就是明显例证。3.一审判决违背《
中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。上诉人已经做了绝育手术，无生育能力。
综上，上诉人请求二审法院公正判决，维护上诉人合法权益!
被上诉人张某某未提交书面答辩意见。
经二审查明基本事实与一审一致。
另查明，双方婚生男孩张某某、婚生女孩张某某现均跟随被上诉人张某某之姐生活。上诉人王某某已于2010年3月16日在许昌县
计划生育宣传指导站做绝育手术。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：原审法院对双方婚生子、女抚养权的判决是否符合
法律规定。
本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第1项的规定，对两周岁以上未成年子女，父方和母方均要求随其生活的，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的可以优先考虑。根据上述规定和本案事实，由于上诉人王某某已做绝育手术，且婚生女张某某尚不满5周岁，从有利于子女身心健康，保障妇女合法权益出发，婚生女张某某随上诉人王金霞生活，更有利于对其女张某某的成长教育和生活上的照顾，同时也更有利于其女儿的身心健康。但原审将双方婚生子、女全部判归男方抚养，有违《
中华人民共和国婚姻法》和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定精神，应予纠正。根据本案实际，由于在双方分居期间子女一直随男方张某某姐姐生活，且上诉人王某某同意两个子女双方各抚养一个，抚养费各自承担，应予准许。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持XX省许昌县人民法院（2013）许灵民初字第89号民事判决第一、三、四项。
二、撤销XX省许昌县人民法院（2013）许灵民初字第89号民事判决第二项。
三、双方婚生男孩张某某随被上诉人张某某生活，婚生女张某某随上诉人王某某生活，抚养费各自承担，待子女成年后随父随母由其自择。
二审案件受理费300元，由上诉人王某某和被上诉人张某某各承担150元。
本判决为终审判决。
审判长张XX
审判员支伟泉
审判员谢新旗
二〇一四年五月七日
书记员权家铄
