福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第5号
【当事人信息】
原公诉机关福建省屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓慧，女，1982年1月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，原系福建晓天机械有限公司执行董事（法定代表人）兼总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月27日被取保候审，2012年7月17日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。
辩护人罗国文，福建福兴律师事务所律师。
屏南县人民法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人陈晓慧犯合同诈骗罪一案，于2013年11月6日作出（2013）屏刑初字第33号刑事判决。原审被告人陈晓慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员林晓瑜、代理检察员陈寒凝出庭履行职务，上诉人陈晓慧及其辩护人、被害人李某某的委托代理人胡雪光、龚一海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2010年8月9日，浙江省瑞安市人曾某天在屏南县登记注册晓天公司，由曾某天担任公司执行董事（法定代表人）兼总经理，其妻子被告人陈晓慧担任公司监事并协助曾某天管理公司财务。因公司未能投入生产，曾某天、陈晓慧大量借款用于公司运营，至案发前，二人已向亲友举债达一千余万元。
2011年10月19日，经工商登记变更后由被告人陈晓慧担任晓天公司的执行董事（法定代表人）兼总经理。同年11月22日，曾某天以晓天公司名义向被害人李某某借款5000万元，并约定利息22万元，且该款只用于公司
增资使用，借款时间为一天，并将晓天公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司公章、曾某天的身份证等作为抵押交由被害人李某某保管。之后，曾某天告知被告人陈晓慧借款5000万元用于注资和还债以及借款利息为22万元的事实，并将事先准备好的业务
委托书等材料交给被告人陈晓慧，指使被告人陈晓慧做转款准备。同月23日下午15时许，被害人李某某将5000万元通过曾某天工商银行个人账户转入晓天公司工商银行账户，并从曾某天处收取借款利息22万元。同日，被告人陈晓慧在明知其与曾某天已严重资不抵债且无偿还能力，以及该5000万元短期借款中有部分需用于归还债务的前提下，仍按曾某天的授意将晓天公司工行账户内5000万元中的4500万元转入佳通
公司设立在工商银行瑞安飞云支行账户上，随后赶到浙江省瑞安市，并于次日在中国工商银行瑞安飞云支行将该4500万元分两笔转出，其中2500万元转入当盛公司设立在工商银行瑞安飞云支行账户上，另2000万元转入华林公司设立在上海浦东发展银行账户上。同日，华林公司、当盛公司各将2000万元转至曾某天设立于上海浦东发展银行、工商银行瑞安飞云支行个人账户。事后，被告人陈晓慧按曾某天指示，将曾某天工商银行瑞安飞云支行个人账户2000万元中的977万元以汇款、网络转账的方式用于偿还之前所欠债务，60万元转入曾某天中国银行、农业银行个人账户，38.53万元被以互联网B2C消费、汇款等方式支取。
同月25日，被害人李某某向屏南县公安局报案。同月27日，被告人陈晓慧向屏南县公安局投案。屏南县公安局先后冻结曾某天设立于上海浦东发展银行、工商银行瑞安飞云支行的个人账户、晓天公司银行账户以及当盛公司银行账户内资金共计人民币3930万余元。2012年1月19日，应被害人李某某的申请，晓天公司将其公司账户内500万元人民币返还被害人李某某。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被害人李某某陈述证实：经朋友郭某某、张某某联系，曾某天称晓天公司需增资，向其借款5000万元作为增资费用，双方约定借期一天，借款利息为22万元。曾某天称公司法定代表人系陈晓慧，主管公司财务，曾某天还在借条上盖了公司公章和陈晓慧私章。为防资金被挪用，其向曾某天收取了晓天公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司公章以及曾某天的身份证等，但未收取陈晓慧的私章。按照约定其通过网银转款5000万元到曾某天个人账户，再由曾某天将钱款转到公司账户，后经银行查询，发现晓天公司的4500万元已被转到浙江瑞安一银行账户。因电话联系曾某天一直无人接听，意识到可能被骗，遂向公安机关报案。
2、证人张某某证言证实：一名曾姓先生称在屏南开公司，因公司增资一事临时需要借用资金，于是遂转告郭某某。11月22日下午，其陪同郭某某、李某某一同到屏南考察。
3、证人郭某某证言证实：经张某某联系，获知曾某天因晓天公司增资，需借款5000万元左右。事后，其和李某某、张某某三人到屏南考察，审核了晓天公司的相关材料，并签订了借款5000万元用于晓天公司增资的合同。曾某天称公司法人代表系陈晓慧，受陈晓慧委托代表公司商谈借款增资，并要求将借款打入曾某天个人账户后再转到公司账户，还约定该5000万元绝不会挪作他用。协商时原本要求法人代表及财务总监在场，曾某天称陈晓慧在外筹款赶不回来，且陈晓慧已将个人私章和个人身份证等相关材料放在他处，财务总监在福州办理银行放款事宜无法到场等。借款到期后，其在协助李某某向晓天公司催讨款项时，曾某天还称将晓天公司在福州万达广场一写字楼用来对外抵押贷款还钱给他们等，但据了解，曾某天在福州万达广场根本没写字楼。
4、证人张某、阮某某、曾某涛、包某某、曾某高证言证实：案发前，晓天公司在筹建阶段，未投入生产，未发生实际业务。曾某天在屏南县有创立三个公司，分别为福建晓天机械有限公司、福建晓天投资有限公司、福建天创有限公司，另有一家是福建创润实业有限公司，该公司没有经营，注册资金为零。福建天创有限公司2006年始由曾某天父亲曾定高经营，后由曾某天接手，2010年后停产。福建晓天机械有限公司、福建晓天投资有限公司、福建天创有限公司三家公司的法人代表于2011年10月份从曾某天变更为陈晓慧，陈晓慧有直接参与管理经营公司并负责财务管理。对于法人变更事宜工商部门有发函到公司，资料由陈晓慧保管，变更事项陈晓慧会知情。对于公司增资，需向工商部门申报成功后再将资金注入公司账户才符合正常程序，但晓天公司的增资报告未被工商局审批通过，后亦未再重新申报。陈晓慧于2011年11月23日在屏南工商银行转账4500万元后就离开了屏南，转款需公司的转账支票、公司公章、法人代表私章。曾某天外债很多，且在福州万达广场没有写字楼。
5、证人郑某燕证言证实：其系曾某天舅妈。其丈夫郑某奇经营的平阳佳通衡器有限公司与曾某天经营的晓天机械有限公司没有业务往来和经济往来。转款前一天，曾某天称有一笔款要从佳通公司账上过，其就将佳通公司账号报给曾某天，后听郑某奇称有4500万元，其有催曾某天第二天就将款转走，但曾某天称只是往来款。在其一再催促下，转款次日，曾某天让陈晓慧经手将4500万元从其公司转走了。证人郑某奇证言亦证实了上述事实。
6、证人李某梅证言证实：其系曾某天朋友，与曾某天、陈晓慧没有业务或经济往来。其受华林公司的老板陈某委托负责管理华林公司在瑞安浦发银行账户管理。2011年11月23日晚上，曾某天告知其有一笔银行贷款无法直接转入个人账户，需通过华林公司账户转到曾的个人账户上，并称陈晓慧会联系转款2000万元的事宜。事后，其通过网银将晓天公司所转入的2000万元从华林公司浦发银行账户转到曾某天浦发银行个人账户上，转款后其有电话联系陈晓慧，让她确认是否有收到钱款。后通过银行查询，获知该2000万元系由佳通公司转账而来，华林公司与佳通公司没有业务和经济往来。
7、证人厉某某证言及辨认笔录证实：2011年11月24日下午，有一男子和一女子来查询温州当盛信息咨询有限公司的账户是否有2500万元到账，钱款到账后，女子就开始填转账支票和进账单，准备将这笔钱转到该男子个人账户上。经行长签字后，其按规定将二千万元转到该男子个人账户上。按规定，只要该企业账户内有足够的资金，经办人持该企业的转账支票及进账单到银行，银行就会办理转账业务。经辨认证实该男子系曾某天。
8、证人李某证言证实：温州当盛信息咨询有限公司原法人代表为王某某，后变更为曾某天。其收取代理费后有帮助办理变更业务，并帮曾某天办理了当盛公司的营业执照、代码证、税务登记证等。当盛公司变更后，没有办公场所，也没有人员，没有具体经营。其陪同曾某天在平阳县工商银行转账了几千万元，听曾某天称钱系曾的姐姐从国外转款过来。
9、证人陈某云、陈某、陈某敏、戴某科、丁某海、陈某伟、肖某香、陈某妤、郑某萍、郑某奇、张某小、夏某微、宋某、陈某强、陈某茜、钟某绣、金某静、冯某秋、陈某祥等证言证实：案发前，曾某天、陈晓慧与他们的借款往来累计达1000多万元。2011年11月份，他们有陆续收到曾某天、陈晓慧的欠款共计977万元，陈晓慧有通过电话或短信方式与他们联系确认借款有无收到，并证实在催讨欠款期间，陈晓慧有许诺过几天会还款。
10、证人陈某辉证言证实：创润公司系宁德市重大项目，因外资公司注资有时间限制，其有多次催促曾某天及时出资，但资金迟迟未到位。曾某天未告知其在浙江已被列入黑名单一事，屏南县政府、外经贸局没有向曾某天承诺有关优惠政策。
11、证人陈某彬证实：2011年，陈某辉有找其办理屏南一家外商独资企业的外汇登记手续，因该企业法人及股东都是中国籍人员，不符合外汇管理规定所以没有受理。根据规定，境外资金注入国内
外资企业后，商业银行会对该笔资金进行监管，这些资金不能用在与企业生产经营无关的项目上。
12、借条复印件一张证实：福建晓天机械有限公司因公司增资需要，向李某某借款人民币伍仟万元整，借款期从2011年11月23日至2011年11月24日。借款人为福建晓天机械有限公司（加盖公司印章、陈晓慧私章）。约定借款关系开始与解除情形以及借款账户的资金走向情况，同时设定未经李某某许可，不得将该笔资金挪作他用的条件。
13、晓天公司税务登记证、晓天公司组织机构代码证等复印件证实：案发时，晓天公司的法人代表为陈晓慧。
14、《网银交易查询明细》证实：李某某于2011年11月23日下午15时25分许，分六次将5000万元从李某某账号为尾数为7217的农行账户转到曾某天账号尾数为2897的工行账户上。
15、中国工商银行屏南支行出具的户名为福建晓天机械有限公司、账号尾数为3337的明细账、中国工商银行屏南支行提供的盖有晓天公司公章、陈晓慧私章的《业务委托书》（闽B01760531）、中国工商银行屏南支行出具的银行账户时点余额对账单、账号尾数为1569工商银行账户明细账、曾某天尾数为4963工商银行账户明细账等书证证实：2011年11月23日，有五笔“曾某天投资款”名义总计5000万元存入晓天公司账户，次日又以“往来款”名义转出4500万元；2011年11月23日，晓天公司由张颖签名以“往来款”名义加急汇款4500万元到佳通公司账户处；晓天公司账户于2011年11月25日16时20分可用余额为500.540755万元；户名为曾某天的账户于2011年11月22日开户，次日先后跨行存入5000万元，并于当日通过卡取将5000万元取出；11月22日往来款转入100万，11月23日网转出8万、卡取22万，11月25日卡取3万，12月4日网转67万，证实该5000万元借款利息22万元的事实。
16、中国工商银行瑞安飞云支行出具的佳通公司账户明细单、中国工商银行瑞安飞云支行提供的《业务委托书》（浙B05982729）、中国工商银行瑞安飞云支行提供的《业务委托书》（浙B05982727）、平阳县佳通衡器有限公司工商注册登记材料等书证证实：2011年11月23日以“往来款”名义入佳通公司账户4500万元，次日佳通公司以“往来款”名义普通汇款2500万元、2000万元到当盛公司账户、华林公司处。
17、上海浦东发展银行出具的华林公司《银行对公账户对账单》、上海浦东发展银行出具的曾某天客户卡对账单、华林特钢集团有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证（法定代表人陈林）、浦东发展银行温州塘下支行的开户
申请书、对账单等书证证实：华林公司工商登记情况以及2011年11月24日其银行账户收到2000万元并予当日出账。
18、平阳县工商行政管理局出具的当盛公司《公司情况》、中国工商银行瑞安飞云支行出具的当盛公司账户明细账、中国工商银行平阳支行出具账号凭证、银行对账单、中国工商银行平阳支行提供的工行转账支票、进账单、当盛公司银行明细账、工商注册登记材料等书证证实：当盛公司于2011年8月9日成立，原法人代表为王木哲，2011年11月1日变更为曾某天任执行董事、法人代表，陈晓慧任监事；2011年11月24日当盛公司银行账户以“往来款”名义收到2500万元并于同日以“晓天机械往来款”名义转出2000万元。
19、中国工商银行瑞安飞云支行提供的曾某天账户明细单证实：该账户于2011年11月24日转入2000万元，并于2011年11月24日至26日间，分23次陆续转出1000余万元，余款930万余元。
20、晓天机械有限公司工商注册登记材料、福建省创润实业有限公司工商注册登记材料等书证证实：晓天机械有限公司于2010年8月9日成立，法定代表人曾某天，注册资本1000万元，其中曾某天占99%股权，陈晓慧占1%股权；2011年10月19日法定代表人由曾某天变更为陈晓慧；并证实了创润公司的设立情况。
21、中国工商银行屏南支行出具的凭证、中国工商银行平阳支行、中国工商银行屏南支行、中国工商银行瑞安广场支行、上海浦东发展银行温州瑞安支行分别出具给屏南县公安局的《屏南县公安局冻结存款／汇款
通知书》回执等书证证实：晓天公司、曾某天个人账户、当盛公司账户先后被冻结，冻结金额共计人民币3930.650152万元。
22、福建晓天机械有限公司、李某某的《申请书》、《收据》、中国工商银行屏南支行出具给屏南县公安局的屏公刑解冻字（2012）1号《解除冻结存款／汇款通知书》回执、中国工商银行屏南支行出具的凭证等书证证实：经解冻，晓天公司账户内的500万元先行归还给被害人李某某。
23、屏南县法院（2012）屏执行字第150-1号执行
裁定书、协助执行通知书、晓天公司在屏南县棠口乡际头工业区的
土地使用权证、地籍图、上海浦东发展银行瑞安支行土地使用权最高额抵押合同、国有建设用地使用权出让合同、曾某天名下车辆登记情况、抵押登记情况、瑞安市法院立案
登记表、民事诉状、民事裁定书、曾某天位于瑞安市安阳街道瑞祥大道聚鑫城1幢一单元703室
商品房产权
证明书、福建天创机械有限公司、晓天投资有限公司等财务报表、晓天机械有限公司财务报表、闽武夷评报土字（2012）第6006号土地估价报告、闽武夷评报土字（2012）第6001号土地估价报告等书证证实：曾某天、陈晓慧资产负债情况，晓天公司未投入生产，无业务往来以及陈晓慧有参与公司管理经营情况。
24、屏南县公安局扣押物品、文件清单证实：从李某某处扣押福建晓天机械有限公司公章一枚、开户许可证一张、税务登记证一张、组织机构代码证一张，另扣押工商银行转账支票二十二张、工商银行现金支票二十二张、工商银行业务委托书（委托人为晓天公司）二十张、网银U盾一个。
25、被告人陈晓慧供述和辩解证实：其与曾某天于2007年结婚，主要财产大部分登记在曾某天名下。案发前，因晓天公司未投入生产，其有经手向朋友、亲戚、同事借钱给曾某天用于公司经营，其与曾某天为维持公司运营借款一千多万元，已资不抵债。晓天公司原法人代表为曾某天，因曾某天创办另外公司未年检，被列入黑名单，2011年10月，法人代表已变更为其。同年11月22日，其从曾某天处得知向厦门人办的代办验资公司借款5000万元用于注资和归还以前欠款，利息为22万元。同月23日，钱款到晓天公司账户后，其按照曾某天指示带着公司出纳张颖去银行将晓天公司账户上的5000万元中的4500万元转到佳通公司，随后赶到浙江省瑞安市。次日，其按曾某天要求，在中国工商银行瑞安飞云支行将佳通公司账户上的4500万元分两笔转出，其中2500万元转入当盛公司账户，2000万元转入华林公司账户。事后，其按曾某天指示，用曾某天个人账户2000万元中的部分钱款以汇款、网络转账方式偿还之前所欠债务，并通过电话或发短信方式确认钱款是否已归还，并证实曾某天在福州万达广场并没有写字楼。其否认主观上具有非法占有他人财物的故意。
26、曾某天和陈晓慧的
结婚登记审查处理表、屏南县公安局出具的《常住人口信息表》证实：曾某天、陈晓慧系夫妻关系，陈晓慧已达完全刑事责任年龄。
27、屏南县公安局出具的《侦破报告》证实：被告人陈晓慧于2011年11月27日到屏南县公安局自动投案。
原判认为，被告人陈晓慧在严重资不抵债、已无偿还能力、且明知系增资借款的情况下，帮助其夫曾某天擅自改变其中4500万元人民币的资金用途，将该4500万人民币元从公司账户转出，用于偿还
个人债务、转存个人账户，造成案发后4478万元人民币无法返还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈晓慧在共同
犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。据此，原判依照《
中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第二十七条、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人陈晓慧犯合同诈骗罪，判处
有期徒刑十年，并处
罚金人民币100万元；2、公安机关冻结的3430万元钱款，由公安机关依法返还被害人李某某；3、责令被告人陈晓慧退赔人民币1048万元给被害人李某某。
上诉人陈晓慧及其辩护人辩称：上诉人陈晓慧主观上没有非法占有他人钱款故意，其行为不构成合同诈骗罪。
出庭检察人员认为：上诉人陈晓慧对于曾某天实施合同诈骗行为主观上是明知的，客观上在曾某天的授意下转移钱款帮助曾某天实现非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪共犯，原判事实清楚，证据充分；上诉人陈晓慧若在二审期间能够积极退赃、赔偿被害人经济损失，建议酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈晓慧于2011年11月，在明知晓天公司经营状况以及其与曾某天二人已资不抵债无实际偿还能力的情况下，仍按曾某天的授意通过佳通公司账户、当盛公司账户、华林公司账户，将大部分款项转入曾某天个人账户、归还其与曾某天二人之前所欠债务以及个人消费，造成被害人实际损失达人民币4478万元的事实清楚，据以定案的证据均经一、二审庭审举证质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人陈晓慧及其辩护人辩解辩护称原判认定其行为构成合同诈骗罪事实不清、证据不足的意见，经查，在案证据证实上诉人陈晓慧作为晓天公司的法定代表人，在明知晓天公司经营状况以及其与曾某天二人已资不抵债无实际偿还能力的情况下，帮助曾某天擅自改变增资款用途，将其中的4500万元从公司账户中转出，用于偿还个人债务、转存个人账户、个人消费以及支付该款利息22万元，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为特征符合合同诈骗罪构成要件。故该诉辩意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈晓慧在明知其个人和家庭均无偿还能力的情况下，帮助其夫曾某天改变所借巨额短期款项的资金用途，将其中的4500万元从公司账户转出，用于偿还个人债务、转存个人账户、用于个人消费，造成直接经济损失达人民币4478万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈晓慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。原判定罪准确，
量刑适当，审判程序合法。据此，依照《
中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 鑫
审判员 李 维
审判员 史玲芝
二〇一四年一月二十二日
书记员 林映芳
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
