安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00676号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）：汪建梅。
委托代理人：王庆，安徽振宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：奚翔。
委托代理人：方红星，安徽青弋江律师事务所律师。
委托代理人：董会谈，安徽青弋江律师事务所律师。
上诉人汪建梅与上诉人奚翔因保证
合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年3月18日作出的（2012）芜民一初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人汪建梅及其委托代理人王庆，上诉人奚翔的委托代理人方红星、董会谈均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月3日，奚之文以承建工程需交保证金为由，骗取汪建梅、奚翔信任，向汪建梅借款50万元，奚之文与汪建梅签订
借款合同一份，双方约定借款期限为45天，未约定借款期限内的利息，约定如不能按时还款，则承担日千分之五的
违约金，奚翔作为连带责任担保人在合同上签名。奚之文借款后支付利息105000元，尚有395000元至今未归还。经汪建梅多次催要未果，汪建梅遂向原审法院起诉要求奚之文和奚翔归还借款。2013年11月19日，原审法院作出（2013）芜刑初字第00209号刑事
判决书，判决奚之文构成集资诈骗罪，判处
有期徒刑十年，此判决已发生
法律效力。本案在审理过程中，汪建梅撤回对奚之文的起诉。
原审法院认为：汪建梅向原审法院提供了与奚之文签订的借款合同，以证明汪建梅与奚之文之间存在
民间借贷关系，但奚之文虚构事实，主观上是以骗取汪建梅借款为目的，所借的款项实际用于平帐、付利息、应酬消费、赌博，原审法院已发生法律效力的（2013）芜刑初字第00209号刑事判决书也认定汪建梅与奚之文的该项借款属集资诈骗
犯罪行为，奚之文的行为属以合法形式掩盖非法目的，故奚之文与汪建梅签订的借款合同属
无效合同。主
合同无效，担保合同亦无效，本案中奚翔不应承担担保责任，但汪建梅向奚之文提供借款是基于奚翔公务员的特殊身份并自愿承担连带责任担保，本案中奚翔对奚之文的熟悉和了解程度远大于汪建梅，奚之文虽骗取了奚翔的信任，但奚翔未对借款目的和用途加以核查，也未提供证据证明自己没有过错，应承担相应的赔偿责任，结合本案实际，奚翔应承担奚之文所欠债务不能清偿部分的三分之一，现奚之文尚有395000元未归还，奚翔应赔偿131667元（395000元÷3）。综上，原审法院根据《
中华人民共和国民法通则》第五十八条第1款第（七）项、第2款，第一百零八条，《
中华人民共和国合同法》第五十二条第3款，《
中华人民共和国担保法》第五条，第十八条，第二十一条，《最高人民法院关于适用〈
中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（一）第八条之规定，判决：一、奚翔赔偿汪建梅131667元，款于判决书生效后十日内兑现；二、驳回汪建梅的其他诉讼请求。本案诉讼费8800元，由汪建梅承担5867元，奚翔承担2933元。
汪建梅上诉称：1、本案案由错误，汪建梅系
债权人 ，奚翔系保证人，汪建梅要求奚翔承担连带保证责任，故案由应为保证合同，不应为民间借贷纠纷。2、一审认定奚之文向汪建梅借款50万元，奚之文归还了105000元利息，但却最终认定奚之文欠汪建梅借款本金395000元，显然错误，奚之文尚欠汪建梅借款本金50万元。3、一审认定借款合同无效、担保合同也无效，系适用法律错误。4、汪建梅系基于奚翔作为公安干警身份的信任才出借款项给奚之文的，一审认定奚翔承担1／3的赔偿责任，明显有失公平。综上，汪建梅请求二审法院撤销原判、依法改判支持汪建梅的全部诉讼请求。
奚翔辩称：汪建梅与奚之文的借款合同无效，因此担保合同亦无效，但一审认定奚翔承担1／3的赔偿责任错误，奚翔不应承担任何责任。
奚翔上诉称：汪建梅与奚之文在本案借款之前，曾经发生多次经济往来，双方早已熟悉，汪建梅出借大额资金时，有义务和责任对借款人的经济状况、资金用途和目的进行审查和核实，而奚翔作为担保人对奚之文的犯罪行为并不知晓，也未因担保受益，因此奚翔不应承担赔偿责任，一审判决错误，请求二审法院撤销原判、依法改判驳回汪建梅的全部诉讼请求。
汪建梅辩称：汪建梅基于奚翔的公安刑事警察的身份作为担保人才出借款项给奚之文，因此奚翔具有明显过错，奚翔的上诉理由不成立。
二审查明：奚之文取得借款合同约定的50万元后，向汪建梅偿还借款105000元。本院二审认定的其他事实同一审。
本院认为：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反金融
法规使用诈骗的方法非法集资，犯罪人在签订合同时的真实意思表示并非要与合同相对人发生合同关系，而是非法占有合同相对人的财物。根据《合同法》的相关规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；集资诈骗的行为已经被认定为犯罪，除侵害了合同相对人的财产权利外，还破坏了国家的经济管理秩序，应当属于合同法规定的“损害国家利益”的情形。本案中奚之文向汪建梅借款的行为被认定为集资诈骗罪的事实，奚之文在与汪建梅设立合同关系时存在欺诈的故意，其行为也损害了国家利益，因此，奚之文与汪建梅签订的《借款合同》应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。奚之文因该借款合同取得的借款本金50万元应当予以返还，并赔偿汪建梅所受到的损失；贷款人汪建梅并未证明其损失，本院酌定按照同期银行贷款利率计算。故奚之文应当赔偿汪建梅自2011年4月3日起至本判决确定给付之日止的利息损失。鉴于奚之文已返还给汪建梅借款105000元，故奚之文尚应返还汪建梅借款395000元，及赔偿汪建梅50万元自2011年4月3日起至本判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
主合同无效，担保合同亦无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不超过
债务人 不能清偿部分的三分之一。本案中，由于奚之文与汪建梅签订的借款合同无效，奚翔的担保行为也应当认定为无效，但奚翔在担保人处签章，在一定程度上促使了违法借贷行为的发生，奚翔也具有一定过错，故应当对奚之文不能偿还的债务承担三分之一的清偿责任，即奚翔应当赔偿汪建梅131667元，及赔偿汪建梅50万元自2011年4月3日起至本判决确定给付之日止、按同期银行贷款利率计算的利息的三分之一。综上，奚翔的上诉理由，不能成立；汪建梅的上诉理由，部分成立。依据《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2012）芜民一初字第00020号民事判决第二项；
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2012）芜民一初字第00020号民事判决第一项；
三、上诉人奚翔于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人汪建梅131667元，及赔偿汪建梅50万元自2011年4月3日起至本判决确定给付之日止、按同期银行贷款利率计算的利息的三分之一。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由上诉人汪建梅负担5500元，上诉人3300元；二审案件受理费8800元，由上诉人汪建梅负担5000元，由上诉人奚翔负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长邓 侠
审 判 员孙 俊
代理审判员任艳晓
二〇一四年八月十六日
书 记 员程慧卓
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
