陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第00124号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）徐有正。
委托代理人赵晓俊，陕西邦维律师事务所律师。
委托代理人杨理论，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐满林。
委托代理人雷向民，陕西枫叶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安深建实业有限公司，住所地西安市高新路25号瑞欣大厦15D。
法定代表人赵一丁，董事长。
委托代理人李珏，女。
委托代理人郭斌，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙丹，紫金圣会餐饮娱乐管理有限公司董事长，籍住XX省辽阳市白塔区卫国路9组98号9栋1单元501号。
上诉人徐有正、上诉人徐满林上诉孙丹、西安深建实业有限公司（以下简称深建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人徐有正的委托代理人赵晓俊、杨理论，上诉人徐满材及其委托代理人雷向民，被上诉人孙丹，被上诉人西安深建实业有限公司的委托代理人郭斌，李钰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年6月18日，孙丹（甲方）与徐满林（乙方）签订《施工劳务
协议书》，该劳务协议书约定：甲方将位于西安市碑林区东门外富莱酒店四楼“金夜KTV”的包间隔墙、木工、电工、水工、玻璃安装等装修项目承包给徐满林；承包方式为包工不包料，按照每平方米340元计（不包防水、弱电、配餐柜、茶几、沙发、门头一切LED灯光、光纤、垃圾清运）；工人人身事故由乙方自理，与甲方无关等等。该协议甲方处有孙丹签名，乙方处有徐满林签名及加盖“西安深建实业有限公司”印章。关于该协议，徐有正并未提供原件，孙丹在庭审中对该协议的真实性予以认可，但孙丹、徐满林均称协议原件无法找到。2010年10月25日，紫金圣会KTV与徐满林签订补充协议，协议中载明，自2010年10月26日起工人重新进入工地、工程款总额为80万元，工期内的安全问题由乙方负责。该协议并未加盖单位公章，甲方由孙丹个人签名，乙方由徐满林签名。紫金圣会KTV营业地点位于西安市碑林区东门外富莱酒店4楼，与金夜KTV系同一个工程。庭审中，徐满林和孙丹就上述工程进行核算，该工程包死价为80万元，现孙丹已经支付给徐满林75万元，5万元保证金未返还。
协议签订后，徐有正经其工友介绍，到该工地干活，从事木工劳务，日工资110元。庭审中，证人李某出庭证实：“2010年6月29日，其与徐有正一起，在施工队队长李培良的安排下，从事拆除龙骨工作。当时工地并未给其配备安全带、安全帽等安全防护措施。工地搭有脚手架，他们从脚手架上拆除龙骨。拆除过程中，因为空调通风管道上的龙骨被挡住，故其与徐有正各有一只脚踩踏在陈旧的空调通风管上，拆除过程中，通风管断裂，其与徐有正从通风管上跌下。”同日19∶30分许，徐有正被送往西安市铁路中心医院进行治疗，经诊断为：L2椎体爆裂骨折伴截瘫、右足跟骨粉碎性骨折。2010年9月2日，徐有正出院，此期间花费医疗费72931.59元，该款徐满林已经支付。2010年9月26日至2010年12月30日，徐有正在郑州大学第四附属医院继续进行治疗，期间花费12995.81元。证人任某、张某、伍某出庭证实：徐有正于2000年到2006年在西安市未央区北环村五组居住；2007年初到2009年7、8月份在西安市未央区车新村235号居住；2009年底到2010年在西安市未央区谭家办事处团结六组68号居住。2012年7月16日，徐有正所在XX省封丘县陈桥镇东樊庄村村民委员会出具证明一份，该证明上载：“兹有我村村民徐有正，自其身残后，妻子便离家出走，其现与儿子相依为命，艰苦度日，情况属实。特此证明。”徐有正儿子徐振康，于1998年8月17日出生。
2010年6月29日，徐有正摔伤之后向西安市碑林区安全生产监督局进行了举报，该局于2010年10月12日对徐满林进行了询问，徐满林在询问时称：“张洁是深建装修公司的经理，张洁介绍我过来，碑林区安监局检查工地时问资质问题，我就通过张洁借深建公司的营业执照签的合同”等等（文中张洁应为张杰）。2010年11月，徐有正向西安市碑林区仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐有正与西安深建实业有限公司的
劳动关系，西安市碑林区仲裁委员会于2011年1月27日作出碑劳仲字（2010）第439号仲裁裁决，裁决驳回申请人徐有正的申诉申请。由于被告深建公司不认可张杰系其单位职员。徐有正为证明张杰系深建公司职员，向法院申请调查取证，法院于2012年5月17日到西安市碑林区
劳动争议仲裁委员会调取徐有正与西安深建实业有限公司劳动争议纠纷一案的相关资料：1、法定代表人（负责人）身份
证明书一份，上书张杰同志现任我单位总经理职务，为单位法定代表人（或主要负责人），特此证明，并加盖“西安深建实业有限公司”公章；2、张杰就徐有正与西安深建实业有限公司劳动争议纠纷一案授权门娟参与诉讼的授权
委托书。深建公司对该两份文书的真实性认可，对法人身份证明文书上加盖的公章认可，亦认可门娟系其单位工作人员，从事办公室工作，管理公章。
2012年3月12日庭审中，徐有正提交一份从安监局取得的深建公司资质证书一套，该资质证书上加盖“西安深建实业有限公司”红色印章，深建公司对该资质真实性予以认可，但是认为该资质资料系徐满林利用工作之便拾取的，为证明该事实，深建公司申请证人西安脸谱餐饮娱乐有限公司作证，该公司委托王保华到庭证明：徐满林在其公司装修期间干过活，其公司当时将装修
工程承包给深建公司，徐满林最后从事清理工作，可能在清理过程中拿走深建公司的投标资质一套。深建公司同时向法庭提交一份徐满林于2012年3月10日出具的书面意见称：其将深建公司的合同复印之后与紫金圣会签的，没有告诉深建公司任何人，事故发生后，安监局找其询问事情经过时，因其害怕徐有正生命危险，所以说是从公司拿的、签的合同，其在安监局所说的并不完全是事实。因徐满林关于此事的陈述前后矛盾，经再三询问，徐满林确认以其2012年3月10日出具的书面意见为准。
经徐有正申请，法院委托鉴定单位对徐有正的伤残情况进行了鉴定，鉴定意见：1、徐有正致腰2椎体爆裂骨折伴截瘫、双下肢肌力小于Ⅱ级，属二级伤残；2、徐有正护理依赖程度为大部分护理依赖。2012年7月27日，深建公司出具《施工协议》原件一份，并称该《施工协议》原件系徐满林向其提供，徐满林对该事实予以认可。深建公司申请对该《施工协议》。上的签章进行鉴定。法院委托鉴定机构对该签章进行了鉴定，鉴定意见为：检材中盖章的“西安深建实业有限公司”印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。
2011年12月10日，徐有正将西安深建实业有限公司及徐满林诉至法院称，其经人介绍到西安市东门外东庄粤菜酒楼4层装饰工程工地干活，2010年6月29日下午5时左右，按照工地负责人徐满林的安排拆除屋顶龙骨时，空调风道断裂将其摔下，被工友送往医院治疗才脱离生命危险，但造成身体残疾，徐满林对其态度消极，徐满林借用西安深建公司的资质承包工程，深建公司应与徐满林承担连带赔偿责任，请求法院判令两被告支付其医疗费12995.81元、误工费39600元、护理费21600元（最终按鉴定结果确定）、营养费10800元、被抚养人生活费22764元、伤残补助金（以鉴定结果确定）、后续治疗费（以鉴定结果确定）、精神
损害赔偿费10000元，合计117759.81元，后于2012年3月9日变更诉讼请求为伤残赔偿额为328410元、护理费432000元。2012年3月12日追加孙丹为被告，请求判令孙丹承担连带赔偿责任。西安深建公司辩称，1、其公司非适格被告，其公司与徐满林没有关系，不应承担责任。2、其公司与徐有正无任何关系，故其公司不应承担责任。徐满林辩称，1、徐有正系木工，其未安排徐有正拆除龙骨；2、徐有正工作过程中有过错，应承担责任；3、护理费要求20年没有依据，依照城镇户口计算赔偿额没有依据；4、营养费、
精神损害赔偿金计算不认可。孙丹辩称，1、其委托深建公司施工，已经约定了人身安全由深建公司负责；2、其已向徐满林多支付了9万元，其它理由同徐满林。
原审法院认为，公民的
健康权受
法律保护。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案徐有正在从事徐满林承包的
工程施工过程中，从空调通风管上跌落，造成伤残，徐满林未给原告配备安全带、安全帽等安全防护措施，对损害的后果负有主要的责任，故徐满林应当承担赔偿责任。徐有正在施工过程中，与其工友各有一只脚踩踏在陈旧的空调通风管上，通风管断裂后，从通风管上跌落，对损害结果发生也具有一定的过错，故应当承担部分责任，本院结合本案证据及双方的实际情况，认定徐有正承担2%的责任。徐满林与孙丹签署协议时，向孙丹提交了其复印的深建公司的资质，孙丹在签署协议时对徐满林不具有施工资质的情况并不知情，经当庭核算，被告孙丹尚欠工程款50000元，故孙丹应当在未结清之工程款的范围内对徐有正的损害结果承担连带赔偿责任。关于深建公司是否承担赔偿责任的问题，徐满林与孙丹签订的施工协议上有被告深建公司之签章，且徐满林提交了一套加盖了公章的深建公司资质一套，徐满林在碑林区安监局询问时承认其通过张杰借用深建公司的营业执照签订合同，后徐满林找到协议原件并且转交给深建公司，同时承认，其将深建公司之合同复印之后与孙丹签署，其在安监局的陈述不是事实，通过对协议原件进行鉴定，该协议上的公章与检材公章不一致，亦印证了徐满林的陈述，因此，徐满林套用深建公司的公章，深建公司在该过程中并不知情，不应当承担责任，至于徐满林借用深建公司资质的问题，该事实无证据佐证，故对于徐有正请求判令被告深建公司承担连带责任的诉请，依法不予支持。关于赔偿的数额，医疗费12995.81元，被告已予以认可，依法予以支持；误工费，徐有正请求判令39600元，现因其并无固定收入，亦未提供证据证明其最近三年之平均收入，故应当依照陕西省上一年度的职工的平均工资计算，应为34299元；营养费徐有正诉请10800元，结合徐有正的伤残情况，本院酌情认定为每天30元，支付期限以一年为宜，故营养费依法认定为10800元；关于护理费，原告诉请432000元，以60元每天计算，计算20年，护理费标准及护理期限，依法予以认可，但因徐有正的护理级别为大部分护理依赖，故应当在原护理费基础上以80%计算，故护理费应为345600元；关于残疾赔偿金，因徐有正在西安市居住已经期满一年，其伤残等级为二级伤残，故伤残补助金应当按照上一年度城镇居民可支配收入为标准，计算20年，具体数额为：18245元／年×20年×90%=328410元；关于被抚养人抚养费，徐有正需要抚养其子徐振康，徐振康于1998年8月17日出生，应于2016年8月17日年满18周岁，故应当支付抚养费的期间为2010年6月29日至2016年8月17日止，标准为4497元每年，故抚养费总额应计算为4496／年×6年＋4496元／12月×1月＋4496元／365天×18天，合计为：27572.3元。因徐有正之妻子亦是徐振康的抚养人，故抚养费数额应为抚养费总额的一半，为13786.15元；关于精神损害赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条提出，精神损害抚慰金残疾赔偿金包括残疾赔偿金，该条款与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定不统一，依据该解释第三十六条第二款“在本解释公布施行之前已经生效施行的
司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”之规定，对于徐有正请求支付精神抚慰金的请求依法予以支持。关于精神损害抚慰金的数额，应当综合参考原告的伤残情况、本院所在地的平均经济生活水平及被告的经济能力，结合以上情况，综合认定为10000元。以上各项数额，均应扣除徐有正因自身过失所应承担的2%。关于被告徐满林已经支付的医药费72931.59元，亦应扣除徐有正自身应承担的份额，即2%，为1458.63元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十一条第二款，判决如下：一、被告徐满林于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐有正医疗费12735.89元、营养费10584元、护理费338688元、残疾赔偿金321841.8元、被抚养人抚养费13510.43元、精神损害抚慰金9800元，以上费用合计707160.12元；二、被告徐满林在支付上述款项时，扣除1458.63元；三、被告孙丹在其未清偿的50000元工程款内对上债务承担连带责任；四、驳回原告徐有正请求被告西安深建实业有限公司承担连带责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13843.1元，伤残鉴定费1400元整、印章鉴定费3000元整，由被告徐满林负担15243.1元整，被告孙丹负担3000元整（以上费用、案件受理费、伤残鉴定费原告徐有正已预付，印章鉴定费被告深建公司已经预付，被告徐满林在支付上述款项时，一并直付原告徐有正15243.1元整；被告孙丹在支付上述款面时，直付被告西安深建实业有限公司3000元整）。
上诉人徐有正不服西安市碑林区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定“西安深建实业有限公司对徐满林借用其资质的事实不知情且徐有正主张的徐满林借用资质的事实无证据”的事实明显错误。深建公司对于徐有正从碑林安监局拿到全套资质材料的真实性没有任何异议，说明涉案工程在国家安全生产监督部门备案中是由深建公司承包并施工的；其次，徐满林在安监局的陈述，其是通过深建公司的经理张杰拿到的资质材料，且一审法院在碑林区劳动仲裁委调取的深建公司法定代表人身份证明也显示张杰确为深建公司总经理，同时张杰也授权公司职员门娟参与与徐有正劳动仲裁一案的相关活动。二、一审判决被上诉人孙丹在未清偿工程款范围内承担连带赔偿责任事实认定错误，适用法律错误。1、一审法院认定孙丹“在签协议时对徐满林不具有施工资质的情况并不知情的事实认定错误。首先孙丹与徐满林之间工程款结算中孙丹直付徐满林工程款，而非深建公司，说明孙丹实质上将涉案工程发包给了徐满林个人，其次徐满林在安监局的笔录中显示，涉案工程出现施工企业的资质材料是为了应付政府部门的检查，也足以说明孙丹对徐满林不具有施工资质是知情的，孙丹应承担全部连带赔偿责任，请求二审法院依法改判深建公司和孙丹对徐有正的伤害承担连带赔偿责任。
徐满林答辩称，其同意徐有正的上诉意见。
西安深建公司答辩称，原审判决认定事实清楚，要求依法驳回上诉人徐有正的上诉，理由为：1、其公司不是不认安监局的材料，但并不是许可徐满林承包，并不是有了这套材料，其公司就认可这个资质。2、调查笔录不能证明现场的真实情况。3、徐满林多次表达前后矛盾，原审再三询问徐满林后，才作出认定。
孙丹辩称，其发包工程时一再强调必须有资质条件的公司承包工程，其将工程发包给了有资质的深建公司，所以，其不应承担赔偿责任。
上诉人徐满林不服西安市碑林区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定徐有正对损害结果的发生具有一定过错，但仅判其承担2%的责任，明显属于认定事实错误；2、原审判决认定孙丹不承担责任，属于认定事实错误，徐有正受伤所干的活，不是其承包工程范围内的活，是孙丹临时安排的活；3、原审法院以与徐有正具有利害关系的证人证言认定徐有正在西安居住超过一年，以城镇居民标准计其残疾赔偿金明显错误；4、原审判决一次性支付20年的护理费属适用法律不当。请求二审法院撤销原判，判令孙丹承担赔偿责任。
徐有正针对徐满林的上诉答辩称，1、原审判决徐满林承担赔偿责任合理合法；2、徐有正在西安长期居住工作，应当按城镇标准判付各项费用；3、原判按徐有正终身需护理的身体情况，判处20年的护理费正确，请求二审法院驳回徐满林对徐有正的上诉。
孙丹辩称，其不认可徐有正所干的活是承包范围以外的话。
深建公司表示徐满林未上诉其公司，其公司不答辩。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。徐满林雇用徐有正从事其承包的工程，在施工过程中徐有正受伤，雇主徐满林应当承担徐有正身体受伤造成的损失，徐有正在施工过程中未尽到应有的安全生产注意义务，自身有一定过错，原审结合本案各种具体情况，判令徐有正自己承担2%的责任无不妥之处，依法应予维持。徐满林上诉称徐有正受伤时所干的活不是其承包工程范围，系孙丹临时安排给徐有正的活，孙丹予以否认，徐有正亦不认可其受伤时所干的活系孙丹安排的临时活，故徐满林的该项上诉因证据不足，其上诉请求由孙丹承担赔偿责任其不承担赔偿责任不应支持，孙丹系工程发包人，其称其将该工程发包给了西安深建公司，但由徐满林提供给西安深建公司后，西安深建公司提交原审法院的《施工协议》原件，经委托鉴定，其上所盖印章与西安深建公司的印文不是同一枚印章盖印，且孙丹所付工程款均直付徐满林并未付西安深建公司，故孙丹称其将工程发包给了有资质的西安深建公司证据不足。徐满林亦只承认其承包了孙丹的工程，其提交的深建公司的资质系其在另一工地从事清理工作时，拿走了西安深建公司的资质，故孙丹知道或应当知道将工程实际发包给了无资质和安全生产条件的徐满林，应与雇主徐满林承担连带赔偿责任。原审判决孙丹仅在未清付的5万元工程款内承担连带责任欠妥，应予以纠正。因深建公司对徐满林套用其公司合同及资质承包工程并不知情。故原审判令深建公司不承担赔偿责任正确，应于维持。徐有正的各项损失中，医疗费12995.81元、误工费34299元、营养费10800元当事人均无异议，应予以确认。护理费因徐有正终身须护理，原审按每天60元，按20年时间计，结合徐有正护理级别计为345600元符合法律规定，应予以维持。徐满林上诉称不应一次支付20年费用缺乏法律依据，依法不应支持。徐有正在西安市居住生活已满一年，有租住房主的证明其证人证言为证，其伤残赔偿原审按城镇居民标准计20年为328410元，符合相关规定，应予以维持，徐满林上诉称应按农村居民标准计付不应支持。被抚养人徐振康的生活费计为13786.15元准确，精神损害赔偿金酌情10000元亦无不妥，应予维持。综上，原审判决应予以改判。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2012）碑民二初字第00335号民事判决第一、第二、第四项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2012）碑民二初字第00335号民事判决第三项；
三、孙丹对徐满林赔偿徐有正的各项损失共计707160.12元（含应扣除的1458.63元）承担连带赔偿责任。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费，徐有正预交13843元，由孙丹承担（该款与判项款一并给付）；徐满林预交13843元，由徐满林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长郭莲枝
代理审判员赵达西
代理审判员肖晓通
二〇一三年四月十七日
书 记 员侯新省
