XX省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民二终字第186号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）：广东虹雨照明工程建设有限公司。
法定代表人：陈泽云，该公司董事长。
委托代理人：尹秋华、黄嫱翾，均为广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王治洲。
委托代理人：廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。
委托代理人：黄尚骏，广东粤梅律师事务所实习律师。
上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司因建设工程分包
合同纠纷一案，不服XX省梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民三初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司的委托代理人尹秋华，被上诉人王治洲及其委托代理人黄尚骏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月3日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程劳务分包合同》，约定的主要内容：工程名称为梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程，工程说明及承包范围为梅州望江楼大酒店（包括主楼、副楼、三角地带大楼）外立面灯光亮化灯具安装，包括外墙、屋面泛光照明灯具的安装、线路的敷设、配电箱及控制系统的安装、系统的调试、试运行及验收的工作；承包内容为包人工、包辅材（除灯具、线管、电线及电箱、接线盒、直通、接头外的所有辅材）、包调试、包验收、包工具、包现场管理费、包利润、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包工人车船往返及住宿费、包材料的装卸及场内的二次运输及转运；包材料到施工现场后的保管、包现场仓库的搭设、包保温及各种试验；包施工作业的工具设备（含垂直运输设施、吊篮、脚手架）及工具类消耗性材料（如切割片、钻花、抹布、甲苯等）；包成品堆放、现场局部脚手架架板的固定与转移、施工过程中影响安装的局部主体剔凿及处理、甲方要求的与其他第三方的交叉收口作业、电焊作业的成品保护与火灾防范等；包本合同约定的其他事项；开工日期以甲方通知为准，竣工日期以合同工期为准，工程质量以国标和行业标准及业主要求验收合格为准，合同价款为含税金额人民币210000元，本合同的价格为一次性包干价，包单价，包总价，针对本工程全部施工内容，一次性包干价不作调整。如由于业主原因造成的工程变更，且业主方有给予增补或减少工程量的前提下，甲方可相应调整乙方的工程结算价，且最终结算价按甲方审定量（经双方签字确认工程量）作为结算总价；……工程款支付，合同签订生效后七个工作日内，且乙方人员到场，相关保险证明资料齐全，甲方支付合同总额的10%作为工程预付款。每月按上月现场工程完成量的70%支付工程进度款，工程量由甲方核实确认；乙方每月25日报工程量，在核实确认后，甲方应于次月的20日前支付上月工程进度款，预付款在进度款中分批扣回。工程全部完工亮灯，经甲方审核验收后，30个工作日内支付工程款至合同价格的80%。工程竣工经业主方验收合格并移交后30工作日内，甲方付给乙方合同总价款达到95%。贰年保修期结束双方无异议后15工作日内无息支付5%质保金；……工程量确认，乙方向甲方提交已完工程量报告的时间：根据甲方通知。乙方在完成具有形象进度的分部分项工程，且质量合格，各种规定的证明齐全时，可即时向甲方申请计量。当月计量部分必须当月汇总。甲方向乙方支付工程款以乙方申报的进度及甲方现场代表的签认为依据。……工程变更，原则上所有变更、洽商均应有相对应的甲方与业主的变更洽商，监理、业主、设计方不签字认可但根据工程实际情况必须进行施工的变更、洽商，须经甲方该项目的项目经理签字确认事实，同时由甲方项目预算员签字确认工程量，手续不全者视为无效者；……
竣工验收与结算，在乙方承揽的工程内容（见第一条承包范围）全部结束，整体工程经过有关部门的正式验收，与业主方办理工程交接手续后，乙方可向甲方申请办理工程总结算。项目经理签认事实、预结算专员签字认可的工程量作为控制进度的参考面呈不作为结算依据。工程量以实际发生为准，但是原则上不能突破业主、监理、审计（业主审计）审核的最终工程量；……甲方违约责任，甲方延期支付工程款的，则向乙方支付同期银行活期存款利息等。同时附劳务包干清单。
合同签订后，原告按约于2012年12月6日组织工人进场施工。被告则派出陈泽芳等两名工作人员进行现场管理。原告按双方约定，于2013年9月19日将梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程完工，并交付给被告及业主方。原告于2013年12月1日制作《梅州望江大楼项目实际安装数量》和《梅州望江大楼增加清单》给被告，被告现场管理人员陈泽芳于同年12月17日在上述表上书写“以上安装数量属实”，陈泽芳等两名工作人员在该表上签名确认。随后，被告出具《梅州望江大楼12月进度款（预算部审核后）》，确认至2013年12月原告完成合同内工程金额为152915.5元，被告预算部负责人莫志航在该表上注明：“至12月实际完成合同内数量，变更部分待结算时审核，莫志航。”双方对增加工程部分进行结算，被告确认工程金额为58604元，被告预算部负责人莫志航在《梅州望江大楼增加清单》上注明：“已审核，莫志航。”在被告工作人员陈泽芳、莫志航等签名确认的《梅州望江大楼项目实际安装数量》和《梅州望江大楼增加清单》中均附注：“以上安装工程量清单，业主代表朱总等三个人、公司和施工方，三方确认以上工程量，甲方与公司核对并移交，时间为2013年10月22日。”原、被告对工程款支付问题进行协商后，于2014年1月23日签订《
协议书》，被告于2014年1月24日向原告支付了部分工程款。原告向被告催收剩余工程款未果，遂于2014年7月诉至本院，提出上述诉讼请求。被告则作上述答辩。
庭审中，原、被告对至2014年1月24日止，被告陆续向原告支付工程款合计为121000元的事实无异议。原告认为工程已经按被告要求于2013年9月19日完工，赶在中秋节大楼全部亮灯，实际安装工程数量经被告现场管理人员陈泽芳等两人签名确认，实际施工工程款经被告预算部门负责人莫志航签名确认，同时被告上述工作人员亦确认告完成工程后，原、被告及业主于2013年10月22日进行三方进行确认，原告将工程与被告核对后办理了移交手续。被告应当按合同约定支付工程款给原告。
被告认为根据业主要求，被告是要求原告应在2013年9月19日完工的，但原告没有完工，2013年9月19日业主要求被告安装了多少就亮多少，具体亮了多少被告不清楚。因为原告增加的工程部分业主不认可，导致业主不愿意与被告验收。按合同约定的总价款是21万元，原告完成了大概有15万元的工程，没有全面完工，工程未经被告验收，被告已经支付70%的进度款。原告主张已经全部完工亮灯，应当充分举证。
原审法院经审理认为：原、被告于2012年12月3日签订《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程劳务分包合同》，是双方自愿真实的行为，予以确认。原告按约组织工人进场施工，工程于2013年9月19日按被告要求完工，同年10月22日，由原、被告及业主三方进行了确认。同年12月17日，被告工作人员陈泽芳等两人在原告提交的相关资料上签名确认原告实际施工的工程数量，随后由被告预算部负责人莫志航签名确认原告实际施工工程款金额为211519.5元，至2014年1月24日，被告向原告支付了工程款121000元的事实，有双方签订的劳务分包合同、被告工作人员陈泽芳、莫志航等签名确认的项目实际安装清单、以及原、被告庭审中的陈述等证据证实，予以确认。本案争议焦点是原告起诉请求被告支付工程款理由是否充分的问题。原、被告对按业主要求原告安装工程，应在2013年9月19日完工的事实，双方无异议，予以确认。从被告庭审中“在2013年9月19日是按业主要求被告安装了多少亮多少，被告此后没有再向原告催促施工”的陈述看，说明被告是在2013年9月19日接收了原告移交工程，并转交给业主使用。原告主张工程已按被告要求完工，并移交给被告方及业主的事实，有双方陈述证实，予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用
法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原、被告约定的工程竣工日期应视为2013年9月19日，原告已履行了合同约定的义务。现原告要求被告支付工程款，提交有《梅州望江大楼项目实际安装数量》和《梅州望江大楼增加清单》、《梅州望江大楼12月进度款（预算部审核后）》等证据证实，符合双方合同约定，予以支持。被告提出因原告增加工程部分业主不认可，业主不愿意与被告验收为由，仅认可合同部分工程款152915.5元，被告支付的工程款已超出合同约定，没有拖欠原告工程款，要求驳回原告诉讼请求的意见，未提交相关证据证明，不予支持。
关于原告起诉被告支付的工程款数额问题。根据被告预算部门负责人莫志航签名确认的《梅州望江大楼增加清单》、《梅州望江大楼12月进度款（预算部审核后）》，原告实际施工的工程款为211519.5元（即152915.5元＋58604元），抵减被告已支付的121000元，被告尚欠的工程款为90519.5元（即211519.5元-121000元）。根据双方合同中工程进度款支付中的约定，工程竣工经业主方验收合格并移交后30工作日内，甲方付给乙方合同总价款达到95%，贰年保修期结束双方无异议后15工作日内无息支付5%质保金。原告起诉被告支付的工程款应为79943.5元（90519.5元-（211519.5元×5%）］，余款作为双方约定的质保金，双方可另行协商解决。
关于利息问题。原告请求被告支付中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，未提交相关证据证明，不予支持。但根据双方合同中甲方违约责任的约定，甲方延期支付工程款的，则向乙方支付同期银行活期存款利息。原告利息请求，可从起诉之日起至款清之日止，要求被告按中国人民银行同期活期存款利率标准计付利息给原告。综上，原审法院依照《
中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《
中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十四条第（三）项、第十七条和《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月25日作出判决：一、被告广东虹雨照明工程建设有限公司应在本判决生效之日起5日内，支付工程款79943.5元给原告王治洲。二、被告广东虹雨照明工程建设有限公司应从2014年7月9日起至还清欠款之日止，按实欠数额，以中国人民银行同期活期存款利率计付利息给原告王治洲。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2062.98元，按规定减半收取1031.49元，由被告负担。
宣判后，广东虹雨照明工程建设有限公司（以下简称虹雨公司）不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定严重错误。1、被上诉人主张的工程数量未按照合同约定办理工程变更手续，是无效的，后果应由被上诉人自行承担。双方合同明确约定：工程变更，原则上所有变更、洽商均应有相对应的甲方与业主的变更洽商，监理、业主、设计方不签字认可但根据工程实际情况必须进行施工的变更、洽商，须经甲方该项目经理签字确认事实，同时由甲方项目预算员签字确认工程量，手续不全者视为无效者。本案中，被上诉人在没有甲方（上诉人）与业主就工程变更洽商一致达成书面文件、又不是属于工程实际情况必须进行施工的变更的情况下，即脱离与上诉人签订的原合同的约定，擅自对工程进行变更施工，导致工程无法完工及验收，发包人也拒绝认可变更工程部分。因此，即使被上诉人确实完成了对其所主张的增加部分工程，那么按照合同约定，其行为也属于违约行为，是无效的，应由其自行承担全部相应后果和违约责任。2、原审判决认定工程数量和工程款数额的所依据的关键证据无原件支持，系被上诉人伪造的。（1）《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程已安装统算表》被上诉人无法出示原件质证，并且该证据下方“施工单位”签字栏中王庆宝的签名系他人伪造冒签，上诉人在庭审明确表明必要时可组织笔迹鉴定；黄康平则是被上诉人王治洲的舅舅，其证明效力可想而知。至于“建设单位”栏的签名，由于被上诉人无法提供原件，又无其他证据证明其来源和真实性。因此，被上诉人所主张的“工程经原告、被告及望江楼业主代表共同对望江楼大酒店外立面灯具安装工程量进行核对及移交”完全是其虚构的事实。（2）《梅州望江楼增加清单》被上诉人无法提供原件质证，上诉人不认可三性，并且上面“莫志航”的签名并非莫志航的真实签名。3、陈泽芳不是上诉人在本工程的项目经理，无权代表上诉人确认工程数量。因此被上诉人提交的所谓其签名的表格是无效的。4、原审判决片面理解上诉人的陈述。上诉人代理人在庭审中确实有陈述：由于本工程属于政府督办的亮化形象工程的一部分，按照政府的要求，业主方曾通知工程必须于2013年9月19日完工。在2013年9月19日，由于被上诉人的原因，工程未能及时完工，因此业主为了配合政府的亮灯要求，要求安装多少先亮多少。但本次亮灯只是为了配合政府要求而进行的临时性的亮灯，并不是正式移交工程给业主，更不是移交业主开始投入使用。因此原审判决以此认定“被告是在2013年9月19日接收了原告移交工程，并转交给业主使用”，是片面理解上诉人的陈述，是错误的，违背事实的。二、原审判决适用法律错误。1、根据举证责任规则，是否符合合同约定的付款条件应由主张付款一方举证，否则应承担举证不能的后果。本案中，被上诉人既没有证据证明其按照合同约定实际完成的工程量及其款项，也没有证据证明工程已经完工并经三方确认、移交，符合合同约定的付款至95%的条件，甚至在庭审中法庭明确限期内提交相应证据仍未按要求提供，在此情况下，应由被上诉人承担举证不利而败诉的后果。而原审判决认定举证责任应由上诉人承担，显属适用法律错误。2、因事实认定错误，导致适用最高人民法院
司法解释错误。如上所述，由于原审判决片面、错误理解上诉人陈述的“在2013年9月19日是按业主要求安装了多少亮多少”意思，将临时性的亮灯视为移交业主使用，并根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2014）14号）第十四条第（三）项的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”认定双方约定的工程竣工日期应视为2013年9月19日，原告已履行了合同约定的义务，明确属于适用法律错误。综上所述，请求：1、依法撤销原审民事判决，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款；2、依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人王治洲答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：一审诉讼期间，被上诉人王治洲提供一份由施工单位王庆宝、黄康平；建设单位朱核星、刘春贵、张英杰于2013年10月22日签名的《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程已安装统算表》，以证明其按分包合同完成的工程量已经三方签字移交给业主。一、二审诉讼期间虹雨公司对该“统算表”的内容及各方代表人员的签名提出异议。二审庭审后，经本院向涉案标的的建设单位发出调查取证介绍函后，由建设单位的朱核星、刘春贵于2014年11月28日签名和张英杰于2014年12月1日签名并按指模出具一份《根据XX省梅州市中级人民法院发出的调查取证函的回复》给王治洲，由王治洲提供本院。该“回复”内容载明：关于梅州望江楼外墙灯光亮化工程，我司委托虹雨公司负责施工。工程从2013年8月15日，即中秋节亮灯后，中途由于灯质量问题维修两次，达到我司要求。10月22日对完成量进行统算移交（有单可证明）。已交付我司使用，亮灯四个月后，由于灯质量问题灯效果不正常，后来灯一直都没有亮，我司工作人员多次联系虹雨公司工作人员（包括负责人陈泽芳、工程经理王庆宝）都不理会，一直未派员维修。特此声明如下：一、我司没有与王治洲发生
劳务合同关系。二、《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程已安装统算表》签名属实。三、上述情况仅代表个人意见。四、签名只对2013年10月22日签名的《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程已安装统算表》其他用途无效。同时，虹雨公司亦向本院提供一份由朱核星、张英杰于2014年12月4日签名出具给虹雨公司的一份《关于梅州望江楼外墙灯光亮化工程》书面材料。该书面材料载明：我司委托虹雨公司对梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程负责施工，工程从2013年10月22日完成部分灯光安装工程，但没有验收交付使用，灯光一直处于不能正常使用状态，发现漏电开关不能合闸（到底是属于线路安装问题还是灯具质量问题，有待技术质监部门或虹雨公司技术人员鉴定）。由于上述原因一遇下雨该工程就不能亮灯使用，我司工程人员多次联系虹雨公司人员（包括负责人、项目经理、施工人员、技术员）都不理会。一直未派施工人员到现场检修，未尽到对工程负责的责任。请虹雨公司尽快委托有资质的质检人员到现场检查，并制定可行方案进行修理，尽早达到验收合格标准并交付使用。
本院认为：本案属工程劳务分包合同。根据上诉人虹雨公司与王治洲签订的《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程亮化工程劳务分包合同》约定，灯具、线管、电线及电箱、接线盒、直通、接头不属于王治洲分包的内容。本案的争议焦点是王治洲起诉主张的工程数量有无按照合同约定完成并交付使用的问题。合同签订后，王治洲即派员施工，并于2013年12月1日制作《梅州望江大楼项目实际安装数量》和《梅州望江大楼增加清单》给虹雨公司，该两份表均均附注了：“以上安装工程量清单，业主代表朱总等三个人、公司和施工方，三方确认以上工程量，甲方与公司核对并移交，时间为2013年10月22日。”的字样。同年12月17日，虹雨公司的现场管理人员陈泽芳在上述两份表上书写“以上安装数量属实”的字样，并由陈泽芳、王庆宝签名确认。虹雨公司的预审经理莫志航亦在《梅州望江大楼12月进度款（预算部审核后）》表上注明：“至12月实际完成合同内数量，变更部分待结算时审核，莫志航。”的字样，确认至2013年12月王治洲完成合同内工程金额为152915.5元。同时，莫志航在《梅州望江大楼增加清单》上注明：“已审核，莫志航。”的字样，即对增加工程部分进行了审核，确认王治洲增加的工程金额为58604元。综上，王治洲已完成了合同约定的工程量。至于王治洲完成的工程有无移交的问题，王治洲为其主张提供了一份有虹雨公司的工作人员王庆宝、王治洲方人员黄康平和建设单位的职员朱核星、刘春贵、张英杰于2013年10月22日签名的《梅州望江楼大酒店外立面灯光亮化工程已安装统算表》。二审期间，由朱核星、刘春贵、张英杰签名出具的《根据XX省梅州市中级人民法院发出的调查取证函的回复》中，明确表明签名属实。故足以认定王治洲完成的工程已交付给业主使用。虽然上述“回复”及虹雨公司提供的由朱核星、张英杰于2014年12月4日签名的《关于梅州望江楼外墙灯光亮化工程》书面材料均反映灯光一直处于不能正常使用状态，但到底是属于线路安装问题还是灯具质量问题，有待技术质监部门或虹雨公司技术人员鉴定。该书面材料不能证明王治洲施工的工程未交付使用。故上诉人虹雨公司的上诉主张证据不足，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本院予以维持。虹雨公司的上诉主张证据不足，理由不充分，予以驳回。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2062.98元，由上诉人广东虹雨照明工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长黄建祥
审 判 员罗锡芳
代理审判员黄伟玲
二〇一四年十二月十八日
书 记 员刘 琴
