山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民四终字第105号
【当事人信息】
上诉人（起诉山东馨百大酒店有限公司的原告、山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）：杨曼，女，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托代理人：孟宪法，山东恒志远律师事务所律师。
委托代理人：边坤，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人（起诉杨曼的原告、杨曼起诉的被告）：山东馨百大酒店有限公司。住所地：莱芜市莱城区。
法定代表人：石强，总经理。
委托代理人：刘玉刚，男，汉族，该公司职工。
委托代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人杨曼、山东馨百大酒店有限公司（以下简称“馨百酒店”）因
劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1085、1167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨曼委托代理人孟宪法、边坤，上诉人馨百酒店委托代理人刘玉刚、张金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月6日，馨百酒店与深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司签订了《酒店筹建及开业筹备管理协议》，合同期限为2008年6月12日至2009年4月11日。2011年6月16日，杨曼到馨百酒店处工作，任财务总监。2012年11月2日，双方办理离职交接手续。期间，杨曼回湖南探亲，交通费由馨百酒店支付。杨曼在馨百酒店工作期间，双方未签订书面合同。2012年8月，财务部考勤表载明杨曼出勤天数为22天；2012年9月馨百酒店工资表证明杨曼的月工资为10000元，电话补贴150元。双方发生争议后，经莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，双方均不服仲裁裁决，诉至法院。
以上事实由《酒店筹建及开业筹备管理协议》、航空运输电子客票行程单（印刷序号4350466437-2、4348013901-0）、费用报销单、财务部2012年8月份考勤表、2012年9月份馨百酒店工资表、财务总监离职交接表、莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会
裁决书等在案证实。
原审法院认为：馨百酒店认为杨曼系深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司派遣至其处工作，但未提交杨曼与深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司存在
劳动关系的证据，也未能提交馨百酒店与深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司的派遣协议等，且馨百酒店提交的《酒店筹建及开业筹备管理协议》，约定的合同期限为2008年6月12日至2009年4月11日。因此，杨曼提交的证据足以证实杨曼与馨百酒店自2011年6月16日至2012年11月2日存在劳动关系。
馨百酒店在用工之日起一个月内未与杨曼签订
劳动合同，杨曼要求馨百酒店支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，符合
法律规定，予以支持。因用人单位支付劳动者签订劳动合同双倍工资的责任属同一合同项下约定的具有整体性和关联性之债，故双倍工资应按月工资10150元自2011年7月16日开始计算，计算至2012年6月16日，共计11个月。
杨曼要求支付2011年10月11日至2012年11月3日的双倍工资，其中2012年6月16日之后的双倍工资无法律依据，不予支持。杨曼未主张2011年7月16日至2011年10月11日之间的双倍工资，是对其自己的处分，故支持2011年10月11日至2012年6月16日期间的双倍工资，共计83088元（计算8个月零4个工作日）。《
中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据此规定，杨曼要求馨百酒店支付经济补偿金14157元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于代通知金，杨曼未能提交证据证实被馨百酒店辞退，杨曼要求馨百酒店支付代通知金的诉讼请求不予支持。综上，根据《
中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条第一款、第八十二条第一款的规定，判决：一、被告山东馨百大酒店有限公司（起诉杨曼的原告）支付原告杨曼（山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）未签订劳动合同双倍工资83088元、经济补偿金14157元，共计97048元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告杨曼（山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告山东馨百大酒店有限公司（起诉杨曼的原告）的其他诉讼请求。
上诉人杨曼上诉称：一、被上诉人应支付上诉人双倍工资111650元。一审法院认定上诉人放弃2011年7月16日至2011年10月11日期间的双倍工资，缺乏事实依据。因为一审法院作出上述认定的理由（即：上诉人要求支付2011年10月11日至2012年11月3日的双倍工资，故而认定上诉人放弃了2011年7月16日至2011年10月11日的双倍工资。）不成立，原因如下：
1、一审中，自
起诉状、证据目录、赔偿明细、庭审笔录直至
代理词上诉人未提出要求2011年10月11日至2012年11月3日期间双倍工资的主张。2、上诉人对双倍工资的主张是：被上诉人按照《劳动合同法实施条例》第7条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付给上诉人双倍工资（见一审起诉状）。上诉人于一审庭审中主张并提供充足证据证实用工之日为2011年6月16日（一审判决中也予以认可），故上诉人所主张的双倍工资的具体期间为：2011年7月16日至2012年6月16日，共计11个月。综上，一审法院认定上诉人放弃2011年7月16日至2011年10月11日期间的双倍工资属认定事实错误，应判决被上诉人支付给上诉人2011年7月16日至2012年6月16日共计11个月双倍工资111650元。二、被上诉人应支付上诉人10150元代通知金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第13条（因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。）的规定，证实上诉人是否被辞退的举证责任在被上诉人。一审法院认为举证责任在上诉人，属适用法律不当。被上诉人在一审法庭辩论终结前，未能提交证据证明上诉人非被其辞退，则应承担举证不能的后果。故而，根据《劳动合同法》第40条、46条的规定，被上诉人应支付上诉人10150元的代通知金。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
上诉人馨百酒店答辩称：上诉人杨曼上诉的理由不能成立，上诉人杨曼与馨百酒店不存在劳动关系，其所主张没有事实和法律依据，一审所判决的数额也不应该予以支付。
上诉人馨百酒店上诉称：上诉人与深圳威尼科斯酒店管理顾问有限公司于2008年12月6日签订了《酒店筹建及开业筹备管理协议》，双方约定由深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司派遣高级管理人员（包括财务总监）对上诉人的酒店进行管理，此后，深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司派遣包括被上诉人在内的管理人员来到上诉人处，2012年11月被上诉人自动离职，后被上诉人向莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求上诉人支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿及以及代通知金，莱芜市莱城区劳动人事争议仲裁委员会以莱城劳人仲裁字（2013）第69号裁决书支持了被上诉人的仲裁请求。后上诉人和被上诉人均起诉到莱城区人民法院，莱城区人民法院以（2013）莱城民初字第1085、1167号民事
判决书判决上诉人支付给被上诉人未签订劳动合同双倍工资和经济补偿金共计97000余元，上诉人认为双方不存在劳动关系，上诉人从没有招聘被上诉人为员工，被上诉人是深圳市威尼科斯酒店管理顾问有限公司根据《酒店筹建及开业筹备管理协议》派遣到上诉人处工作的，一审判决没有事实和法律依据，为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法判决。
上诉人杨曼答辩称：上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。第一，上诉人杨曼于一审庭审中提供12份证据已形成完整的证据链条，充分证实其于2011年6月16日起在被上诉人处任财务总监一职，双方之间存在事实劳动关系；第二，上诉人在其
上诉状中所称的酒店筹建及开业筹备管理协议如果属实的话，那双方所签订的时间也是在上诉人与深圳公司协议履行完毕后杨曼才去上的班。因此，上诉人的上诉没有法律依据，对于双倍工资和经济补偿金及代通知金，上诉人应当支付
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对于杨曼与馨百酒店存在劳动关系的理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述，因此上诉人馨百酒店主张不存在劳动关系的上诉理由，本院不予支持。
上诉人杨曼于2011年6月16日到上诉人馨百酒店工作，但双方没有签订书面劳动合同，2012年12月24日，上诉人杨曼向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。《中华人民共和国劳动和合法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，上诉人杨曼2011年6月16日与上诉人馨百酒店建立劳动关系，在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，自2011年7月16日至2012年6月15日期间应当知道自己权益被侵害，故上诉人杨曼诉请双倍工资的仲裁时效期间应为2011年7月16日至2012年6月15日。现上诉人杨曼于2012年12月24日申请仲裁，故上诉人馨百酒店应向上诉人杨曼支付2011年12月24日至2012年6月15日（5个月21天）期间的双倍工资，每月工资按10150元计算，共计57855元，对上诉人杨曼超出部分的诉讼请求，不予支持。原审法院对于上诉人馨百酒店支付双倍工资的时间计算有误，本院予以纠正。
《
中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动
合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。关于上诉人杨曼主张馨百酒店应依照《劳动合同法》第四十条规定支付代通知金10150元的问题，其真实意思是要求上诉人馨百酒店支付未提前30天通知而解除劳动关系应额外支付一个月工资10150元，本案中，因双方解除劳动关系并不属于《劳动合同法》第四十条规定的额外支付1个月工资的情形，故对其此项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人杨曼的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。上诉人馨百酒店的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1085、1167号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告杨曼（山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告山东馨百大酒店有限公司（起诉杨曼的原告）的其他诉讼请求”。
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1085、1167号民事判决第一项“一、被告山东馨百大酒店有限公司（起诉杨曼的原告）支付原告杨曼（山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）未签订劳动合同双倍工资83088元、经济补偿金14157元，共计97048元，于本判决生效之日起十日内付清。”为“一、被告山东馨百大酒店有限公司（起诉杨曼的原告）支付原告杨曼（山东馨百大酒店有限公司起诉的被告）未签订劳动合同双倍工资57855元、经济补偿金14157元，共计72012元，于本判决生效之日起十日内付清。”
二审案件受理费20元，由上诉人杨曼、山东馨百大酒店有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 蔺双祝
审判员 孙 磊
二〇一四年一月二十四日
书记员 陈 莹
