XX省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2126号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）：东莞市骏业纸业有限公司，住所地：XX省东莞市道滘镇南阁开发区内，注册号为441900000225693。
法定代表人：吴炯泰。
委托代理人：钟瑞标，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：吴玉球，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卢如飞，男。
委托代理人：陈伯文，广东中亚律师事务所律师。
上诉人东莞市骏业纸业有限公司（以下简称“骏业公司”）因与被上诉人卢如飞
劳动合同纠纷一案，不服XX省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：卢如飞于2010年1月16日入职骏业公司，任职复卷机操作工，骏业公司按照1235元／月的标准为卢如飞参加了
工伤保险及基本
医疗保险。2011年10月18日，卢如飞在骏业公司工作期间受伤，随后卢如飞被送至东莞市太平人民医院进行治疗，住院时间从2011年10月18日起至11月2日止，出院后医嘱全休4周，相应的医疗费已由骏业公司支付。2011年11月4日，东莞市社会保障局认定卢如飞于2011年10月18日发生的事故属工伤。2012年3月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定卢如飞为九级伤残，未达护理等级，不建议安装康复器具。2012年5月8日，东莞市
社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》（东社保中心工伤支决字第20448586号），决定支付卢如飞一次性伤残补助金11115元。2014年5月22日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》（东社保中心工伤支决字第20679324号），决定支付卢如飞一次性工伤医疗补助金3080元。卢如飞受伤后于2012年3月23日回骏业公司上班至2014年1月2日。
2014年3月21日，卢如飞向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认卢如飞与骏业公司的
劳动关系已解除；2.骏业公司支付卢如飞如下款项：（1）2011年10月18日至2012年3月22日停工留薪期工资差额：6173元，（2）垫付的工伤门诊医疗费：2488.7元，（3）一次性伤残补助金差额：9个月×（3698.75元／月-社保支付1235元／月）=22173.75元，（4）一次性工伤医疗补助金差额：2个月×（3698.75元／月-社保支付1235元／月）=4927.5元，（5）一次性伤残就业补助金：8个月×3698.75元／月=29590元，（6）2013年3月23日至2014年1月1日未签订书面劳动合同双倍工资差额：9.26个月×3698.75元／月=34250元，合计99602.95元。2014年5月6日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）33号仲裁裁决，裁决：一、确认卢如飞与骏业公司之间的劳动关系已解除；二、由骏业公司按卢如飞离职前月平均工资3698.75元的标准向卢如飞支付一次性伤残就业补助金29590元；三、由骏业公司支付卢如飞停工留薪期间差额6173元；四、由骏业公司支付卢如飞门诊治疗费2488.7元；五、以上二至四项共计38251.7元，该款额骏业公司需在
裁决书生效后五天内通知和支付给卢如飞；六、驳回卢如飞提出的其他申诉请求。卢如飞不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
庭审中，双方均确认双方的劳动关系已解除，卢如飞的工资是通过现金方式发放，领取工资时需要签署工资条，本月的工资在次月23日-25日发放，卢如飞受伤前的月平均工资为2675元，离职前12个月的月平均工资为3698.75元。但对如下问题存在争议：
一、骏业公司应否向卢如飞支付相关工伤待遇。
卢如飞主张，案涉事故属于工伤，卢如飞为九级伤残，骏业公司没有按卢如飞实际工资为卢如飞参加工伤保险，因此，骏业公司应按
法律规定按卢如飞主张的标准向卢如飞支付各项工伤待遇，其中：1.一次性伤残补助金差额：9个月×（3698.75元／月-1235元／月）=22173.75元；一次性工伤医疗补助金差额：2个月×（3698.75元／月-1235元／月）=4927.5元；一次性伤残就业补助金：8个月×3698.75元／月=29590元；2.停工留薪期工资差额。卢如飞的停工留薪期应从2011年10月18日（事故发生之日）起至2012年3月22日（定残前之日）止，根据仲裁裁决，骏业公司应向卢如飞支付停工留薪期工资差额6173元。3.医疗费2488.7元。卢如飞出院全休4周后，伤情并没有好，需要继续治疗，卢如飞一直有进行门诊治疗，卢如飞为此支付了医疗费2488.7元，相应的医疗费票据已经交给骏业公司进行社保报销，但骏业公司一直没有将该医疗费2488.7元支付给卢如飞。对上述主张，卢如飞向原审法院提交东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执予以证明，该东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执显示：卢如飞分别于2011年11月2日、2011年11月5日、2011年11月12日、2011年11月26日、2011年12月3日、2012年2月2日、2012年2月14日、2012年2月20日、2012年2月27日、2012年3月19日到东莞市太平人民医院进行门诊治疗，医疗费共2488.7元。
骏业公司认为，一、卢如飞主张骏业公司支付一次性伤残补助金差额已超过一年的申请仲裁时效。东莞市社会保险基金管理中心于2012年5月8日作出支付决定，决定支付卢如飞一次性伤残补助金11115元，卢如飞对该支付决定从未提出异议，因此，卢如飞主张骏业公司支付一次性伤残补助金差额已超过一年的申请仲裁时效。二、卢如飞的停工留薪期应从2010年10月18日起至2011年12月1日（出院后全休4周）止，卢如飞出院后，直至2012年3月23日才开始上班，骏业公司已向卢如飞支付了2011年11月工资1620元、2011年12月工资1700元、2012年1月工资870元、2012年2月工资1545元、2012年3月工资2910元，骏业公司已足额支付卢如飞的停工留薪期工资。三、骏业公司确实未向卢如飞支付医疗费2488.7元，骏业公司同意向卢如飞支付该医疗费2488.7元。对上述主张，骏业公司向原审法院提交工资表（2010年10月至2012年3月、2013年1月至2014年2月）予以佐证。该些工资表显示：卢如飞的加班工资、应发工资、实发工资分别为：340元、2435元、2315元；340元、2345元、2315元；340元、2315元、2195元；465元、1945元、1825元；340元、1610元、1490元；400元、2655元、2565元；550元、2410元、2290元；650元、2735元、2615元；550元、2900元、2780元；400元、3010元、2890元；400元、4110元、3990元；550元、3540元、3420元；650元、1750元、1630元；400元、1620元、1500元；400元、1700元、1580元；350元、870元、795元；400元、1545元、1515元；400元、2910元、2790元；400元、2855元、2825元；120元、1490元、1460元；100元、4235元、4205元；510元、4400元、4370元；605元、4450元、4420元；715元、4105元、4075元；440元、4225元、4195元；440、4740元、4710元；550元、3870元、3840元；440元、4075元、4045元；440元、2710元、2680元；440元、3230元、3200元；440元、150元、120元；440元、265元、235元。
卢如飞对此回应称，卢如飞主张骏业公司支付一次性伤残补助金差额未超过一年的申请仲裁时效，卢如飞有向骏业公司主张支付一次性伤残补助金差额，但由于均是以口头方式进行主张，故无法提交证据予以证明；对于骏业公司提交的工资表（2010年10月至2012年3月、2013年1月至2014年2月）予以确认。
四、骏业公司应否向卢如飞支付未签订劳动合同二倍工资差额。
卢如飞主张，卢如飞入职后，骏业公司一直没有与卢如飞签订劳动合同，因此，要求骏业公司支付2013年3月23日至2014年1月1日未签订劳动合同二倍工资差额34250元。
骏业公司确认没有与卢如飞签订劳动合同，但认为骏业公司有要求卢如飞签订劳动合同，但卢如飞因自身原因拒绝签订。
原审法院认定以上事实的证据，有卢如飞提交的仲裁裁决书及送达回证、《认定工伤
决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会
鉴定书》、《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》、诊断
证明书、东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执；骏业公司提交的人员增补申请表、工资表、证人证言、诊断证明书、《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》以及庭审笔录等。
原审法院认为，卢如飞在骏业公司工作，骏业公司向卢如飞发放工资，都有义务自觉遵守劳动法律、
法规的规定。庭审中，双方确认双方的劳动关系已解除，原审法院予以确认。卢如飞主张骏业公司未向其支付医疗费2488.7元，骏业公司同意向卢如飞支付该医疗费2488.7元，因此，对于卢如飞要求骏业公司支付医疗费2488.7元，原审法院予以支持。本案的争议焦点为：一、骏业公司应否支付卢如飞相关工伤待遇。二、骏业公司应否支付卢如飞2013年3月23日至2014年1月1日未签订劳动合同二倍工资差额。
关于争议焦点一。卢如飞受伤前的平均工资为2675元／月，离职前12个月的平均工资为3698.75元／月，骏业公司为卢如飞参加工伤保险的缴费工资为1235元／月，骏业公司并未按卢如飞的实际工资缴费参加保会保险，在实际中因少缴费用而获益，并导致卢如飞所享受的社会保险待遇比按实际工资参加社会保险所应享受的待遇减少，因此，不能以骏业公司为卢如飞缴费参保的数额作为计算基数，而应以卢如飞实际工资数额作为计算基数。依据《XX省工伤保险条例》第二十二条、第三十四条、第三十五条的规定，结合卢如飞的受伤为工伤、伤残等级为十级的事实，原审法院对卢如飞的工伤待遇，作如下认定：
1.一次性伤残补助金差额。卢如飞受伤后，东莞市社会保险基金管理中心于2012年5月8日作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》（东社保中心工伤支决字第20448586号），决定支付卢如飞一次性伤残补助金11115元，根据《中华人民共和国
劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条的规定，申请劳动仲裁时效期间为一年，卢如飞于2014年3月21日申请劳动仲裁，卢如飞没有向原审法院提交证据证明其申请劳动仲裁之前有向骏业公司主张支付一次性伤残补助金差额，应由卢如飞自行承担举证不能的不利后果，因此，对于骏业公司主张卢如飞诉请一次性伤残补助金差额已超过一年仲裁时效，原审法院予以采纳；相应地，对于卢如飞要求骏业公司支付一次性伤残补助金差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
2.一次性工伤医疗补助金差额。卢如飞离职前的月平均工资为3698.75元，因此，骏业公司应向卢如飞支付一次性工伤医疗补助金为3698.75元／月×2个月-3080元=4317.5元；对于卢如飞超出部分的一次性工伤医疗补助金诉讼请求，原审法院不予支持。
3.一次性伤残就业补助金。双方劳动关系已解除，卢如飞离职前的月平均工资为3698.75元，骏业公司应向卢如飞支付一次性伤残就业补助为3698.75元／月×8个月=29590元。
4.停工留薪期工资。本案中，卢如飞于2011年10月18日受伤，2011年10月18日至11月2日在东莞市太平人民医院住院治疗，出院医嘱全休4周，卢如飞主张出院后，由于伤情还没好，卢如飞一直有进行门诊治疗，并提交东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执予以证明，从东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执显示，卢如飞于2011年11月至2012年3月19日期间有进行门诊治疗，因此，对于卢如飞主张其停工留薪期应从2011年10月18日（事故发生之日）起至2012年3月22日（评残之日）止，原审法院予以支持。根据《XX省工伤保险条例》第二十六条的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗后，在停工留新期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期工资应指正常工作时间的工资待遇，不应包括加班。根据骏业公司提交的卢如飞确认工资表（2010年10月至2011年9月），卢如飞的加班工资、应发工资、实发工资分别为：340元、2435元、2315元；340元、2345元、2315元；340元、2315元、2195元；465元、1945元、1825元；340元、1610元、1490元；400元、2655元、2565元；550元、2410元、2290元；650元、2735元、2615元；550元、2900元、2780元；400元、3010元、2890元；400元、4110元、3990元；550元、3540元、3420元。核算卢如飞受伤前剔除加班费后的应发平均工资为（2005元＋2005元＋1975元＋1480元＋1270元＋2255元＋1860元＋2085元＋2350元＋2610元＋3710元＋2990元）÷12个月＝2216.25元／月，由于骏业公司已支付卢如飞2011年11月应发工资1620元、2011年12月应发工资1700元、2012年1月应发工资870元、2012年2月应发工资1545元、2012年3月应发工资2910元，共8645元。因此，骏业公司应向卢如飞支付的停工留薪期工资差额为：（2216.25元／月÷31天×14天＋2216.25元／月×4个月＋2216.25元／月÷31天×22天）－8645元＝2793.71元。又，由于骏业公司没有就仲裁裁决向法院起诉，视为对仲裁裁决骏业公司支付卢如飞留薪期工资差额6173元没有异议，因此，对于卢如飞要求骏业公司支付停工留薪期工资差额6173元，原审法院予以支持。
关于争议焦点二。骏业公司主张其已通知卢如飞签订劳动合同，但卢如飞均拒绝签订，但对此主张没有向原审法院提交相应的证据予以证明，应由骏业公司自行承担举证不能的不利后果。由于骏业公司未能提供有效证据证明其已履行通知卢如飞签订劳动合同的义务，也未能提供有效证据证明卢如飞存在拒绝签订劳动合同的事实，根据《
中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，卢如飞于2010年1月10日入职，因此，骏业公司应于2010年2月10日前与卢如飞签订劳动合同，并自2011年1月10日起视为已签订无固定期限的劳动合同。又，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条的规定，申请劳动仲裁时效期间为一年。对照本案，卢如飞于2014年3月21日申请仲裁，卢如飞要求骏业公司支付2013年3月23日至2014年1月1日未签订劳动合同二倍工资差额，已超过一年的申请仲裁时效期间，故，对于卢如飞要求要求骏业公司支付2013年3月23日至2014年1月1日未签订劳动合同二倍工资差额34250元，缺乏依据，原审法院不予支持。
卢如飞诉请骏业公司支付医疗费2488.7元，骏业公司同意向卢如飞支付医疗费2488.7元，因此，对于卢如飞该项诉讼请求，原审法院予以支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认卢如飞与骏业公司之间的劳动关系已解除；二、骏业公司应于判决发生法律效力之日起五日内向卢如飞支付一次性工伤医疗补助金差额4317.5元、一次性伤残就业补助金29590元；三、骏业公司应于判决发生法律效力之日起五日内向卢如飞支付停工留薪期工资差额6173元；四、骏业公司应于判决发生法律效力之日起五日内向卢如飞支付医疗费2488.7元；五、驳回卢如飞的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由卢如飞承担3元，由骏业公司承担2元。
一审宣判后，骏业公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定卢如飞的停工留薪期从2011年11月18日至2012年3月22日，缺乏事实依据。根据《XX省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤职工的停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。卢如飞主张的停工留薪期未得到东莞市劳动能力鉴定委员会的确认。东莞市太平人民医院于2011年11月2日作出的医生意见为全休4周，卢如飞在出院全休4周期满之日起至2012年3月22日期间，先后五天到东莞市太平人民医院门诊治疗，并无医嘱显示卢如飞需持续暂停工作，全休接受工伤医疗。因此，卢如飞的停工留薪期应为47天。且，骏业公司已向卢如飞支付了2011年11月工资1620元、12月工资1700元、2012年1月工资870元、2月工资1545元、3月工资2910元，已足额支付卢如飞的停工留薪期工资福利待遇。二、原审认为骏业公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，判决骏业公司支付停工留薪期工资差额6173元，缺乏法律依据。仲裁裁决后，只要一方当事人依法提起诉讼即不发生法律效力，对双方均无法律约束力。请求：撤销一审判决第三项，改判驳回卢如飞请求骏业公司支付停工留薪期工资差额6173元的诉讼请求，并卢如飞负担本案二审诉讼费。
被上诉人卢如飞未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
案涉劳动仲裁裁决明确记载为非终局裁决，当事人如不服该裁决，可依法起诉。而骏业公司在劳动仲裁裁决要求该公司支付停工留薪期工资差额6173元等，并没有提出起诉，应当视为该公司对该裁决的服从。因此，原审法院按照该裁决的内容判决该公司支付上述款项是正确的。
综上所述，骏业公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由骏业公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长叶志超
代理审判员王 聪
代理审判员陈美苑
二〇一四年十二月十八日
书 记 员叶婉珍
