XX市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民二（商）初字第1061号
【当事人信息】
原告上海申鑫经济发展总公司。
法定代表人匡沪弟。
委托代理人周忆，XX市长江律师事务所律师。
委托代理人赵德义，XX市长江律师事务所律师。
被告上海月洋钢铁有限公司。
法定代表人郑木庆。
被告上海月洋控股（集团）有限公司，住所地XX市殷高西路XXX号XXX室。
法定代表人郑木庆。
被告郑树海，男，汉族，1970年10月1日出生，住所地福建省周宁县狮城镇风桥路XXX号。
被告郑孝明。
被告郑木庆。
上述被告共同委托代理人王雍，XX市申房律师事务所律师。
原告上海申鑫经济发展总公司与被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告申鑫经济发展总公司的委托代理人周忆，被告郑孝明以及被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆的共同委托代理人王雍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海申鑫经济发展总公司诉称，2012年3月1日，原告与被告上海月洋钢铁有限公司签订《合作经营
协议书》，就原告向该被告供应螺纹、线材钢铁产品达成合作协议，合作期限为2012年3月1日至2012年12月31日止。2012年19月10日，因该被告无法履行《合作经营协议书》约定的部分条款，双方约定部分条款展期3年执行完毕，并签订《补充协议书》确认截止2012年10月10日该被告拖欠原告货款人民币48，539，145.31元，应在3年内分期结清，并按9%的年利率支付资金占用成本，其中2013年每月应归还100万元，资金占用成本按照约定利率按实际实际使用天数及实际还款金额一并结算，如连续6个月未足额归还或年度未归还应还金额的，原告有权对部分或者全部抵押、质押按市场价拍卖或出售，该处置资产收入低于所登记的或双方所确认的价值，原告仍有权进行追偿至补足。被告郑树海、郑孝明、郑木庆承诺以个人资产为债务履行担保，被告上海月洋控股（集团）有限公司亦承诺承担担保责任。因被告上海月洋钢铁有限公司仅归还100余万元，原告要求履行未果。故原告认为合同目的无法实现。据此，原告上海申鑫经济发展总公司请求判令：1、被告上海月洋钢铁有限公司归还原告人民币39，092，150.41元及自2012年10月10日至实际还款日止的利息；2、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆承担担保责任。
被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆共同辩称，原告交付提货单后，被告提货不能，原告自己也未能提货，为此向仓库提起过诉讼，原告未能完成交付，《补充协议》与货物的实际交付不一致，故不承担还款义务，货物未能提取，应解除质押和抵押。
原告上海申鑫经济发展总公司提交以下证据材料：1、《合作经营协议书》、《补充协议书》、《承诺书》、XX市
房地产权利证明、《情况说明》、《告知函》、《协调函》、《宝山区高逸路项目的合作方案》、《股权出质设立
通知书》《函》、付款凭证、付款明细表，分别为证明双方的合同关系、承诺还款和计划、抵押、质押以及还款等事实。
被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆对证据的真实性未持异议，但认为主
合同履行瑕疵致担保丧失基础，因双方另有珠海的合作项目，故被告期望继续合作均系应原告
要求书写承诺还款等证据，此后的还款也应原告要求应付其上级公司而支付。
被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆共同提交《产品销售合同》及函件，证明与原告合作珠海项目的事实。
原告对该组证据没有异议，但认为该项目的款项已经结算完毕。
被告上海月洋钢铁有限公司、被告上海月洋控股（集团）有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆不要求对原告当庭出具的账册予以核对。
本院确认当事人提交的证据效力。
经审理查明，2012年3月1日，原告上海申鑫经济发展总公司与被告上海月洋钢铁有限公司签订《合作经营协议书》，约定：原告根据被告的销售实际能力通知原告向被告指定的钢厂和企业订购所需钢材，由被告统一销售；原告在采购前，被告应提供货款总额的10%的保证金，其余钢材款最迟须在原告付款之日起45天内支付完毕；若被告不能销售完毕，经原告通知后仍不能带款提货，原告有权处置剩余钢材不再退还保证金，并保留货物损失的追索权（如超过45天未带款提货，按未提货金额每天万分之五计息，支付
违约金或赔偿实际损失，并有权
解除合同），被告承诺对委托原告采购的产品无论市场价格的暴跌与否，被告都按合同的品种、规格、数量、价格等履行，愿意承担违约责任。原告在付款采购之日起45天内，在购进价格基础上加价1.5%的代理费，开具增值税发票给被告，若因钢厂或运输单位以及其他不可抗力因素导致订购钢材未能在45天内到达指定仓库，原告同样按45天结算周期与被告结款，被告必须付清货款；双方对每批到沪或转库货物经仓库确认无误后入库，被告对库内货物的提取，货物保管过程中发生的数量短缺，或因堆放时间长久发生的锈蚀、损耗等，由被告承担责任。双方合作经营期限为2012年3月1日至2012年12月31日。
2012年10月7日，被告上海月洋钢铁有限公司向原告出具《承诺书》，承诺按《合作经营协议书》履行债务，并愿承担由此产生的全部责任，并由郑树海、郑孝明等人的资产作抵押担保。
2012年10月10日，原告与被告上海月洋钢铁有限公司签订《补充协议书》，内容为：1、双方确认至2012年10月10日，被告未完成与原告的销售合同5份，合同总金额人民币53，107，645.88元，钢材共计13559.429吨，被告同意支付货款人民币53，107，645.88元，一次性买断货权；被告于协议生效之日起3个工作日内开具发票给原告，原告在收到发票之日起3个工作日内根据对应合同到期时限开具发票，并将所有钢材的入库单、提货单及货物所附的相关单证一并交付被告以完成货物的交付（包括被告已经提走部分），之后，原告应按照被告的要求积极配合被告对外主张货权以及办理出库提货手续，被告积极配合原告收回其支付钢厂的余款和保证金。2、双方确认，扣除被告保证金人民币4，568，500.57元，被告共欠原告货款48，539，145.31元；根据约定的价格结算办法，被告应给付原告相应的资金成本损失，资金成本按年利率9%计算；被告在2015年12月31日前分期将所有的货款和应支付的资金成本归还完毕，具体为：2012年12月31日前归还800万元及按实际使用天数及年利率9%计付资金成本；2013年期间，被告年归还金额1200万元，于每月20日前归还100万元及按实际使用天数及年利率9%计付资金成本；2014年期间，被告年归还金额1200万元，于每月20日前归还100万元及按实际使用天数及年利率9%计付资金成本；2015年期间，被告年归还金额16，539，145.31元，其中，1月至11月，每月20日前归还135万元，最后1个月归还1，689，145.31元，资金成本按实际使用天数及年利率9%计付。3、原告承诺在2013年6月前对于被告所有的还款用作双方贸易往来的资金流转需要而不提前收回，原告收回的资金成本酌量用于双方合作贸易。被告每月归还的资金先扣
减资金成本，后扣欠款；被告若连续6个月未足额归还欠款或年度未完成应还款金额，原告将按第七条执行（即被告同意原告对部分或全部抵押、质押资产按市场价进行拍卖或出售）。被告承诺在自身经营条件许可的情况下，将力争提前归还欠款。4、被告和相关自然人同意将以不低于总欠款金额的相应资产作抵押或质押，办理抵押或质押相关费用由被告承担。被告配合原告在10月31日前办理完全部抵押、质押手续。5、原告转移至被告名下的钢材由被告销售，被告应积极销售回笼资金，满足约定的付款条件。原告在10月8日和10月9日从高桥仓库提走229.071吨热轧卷包括了被告质押给原告的经营性红酒，双方均可按市场价销售，所得款项由原告收取，按实抵扣当年还款金额，销售回款不作另行签订的合作贸易的资金流转。原告对抵押、质押资产处置所得低于登记或双方确认的价值，原告有权向被告追偿。
2012年10月23日，被告郑树海对其位于本市中山北路3058、3066、3076、3082号内412、413、415室的房产办理了抵押登记，债权数额为人民币3，600，000元；2012年10月23日，被告郑孝明对其位于本市中山北路3058、3066、3076、3082号内416、417、418、419、420、421、428、430室的房产办理了抵押登记，债权数额为人民币11，400，000元；2012年10月25日，被告郑木庆对其位于本市中山北路3058、3066、3076、3082号内408、409、410、411室的房产办理了抵押登记，债权数额为人民币3，500，000元；上述房地产抵押权人均为原告。2013年10月23日，被告上海月洋控股（集团）有限公司将其在珠海市申港建材市场经营管理有限公司的80%的股权出质，质权人为原告。
2013年3月22日，被告上海月洋钢铁有限公司针对原告的催款通知向原告表示于4月份尽力还款。同年12月，被告出具《情况说明》，确认至该月止未还原告货款总计1009.558万元，造成无法履行还款计划的原因之一为原告交付的存放在民星路仓库的1万多吨的钢材灭失，仓库老板逃逸以及钢贸行业事件致债权不能实现等，计划通过其他项目的收益解决与原告的货款债务问题。
2014年5月，被告上海月洋钢铁有限公司向原告出具给付原告货款的明细清单，确认2013年4月至12月和2014年3月、4月总计给付金额人民币537，000元。为解决与原告之间的货款问题，被告上海月洋钢铁有限公司于同年7月邀请原告合作开发宝山区高逸路地块项目。
被告上海月洋钢铁有限公司付款事实为：自2012年10月10日起至2012年12月31日共计给付8，020，160.90元；2013年共计给付1，331，046元，2014年共计给付95，788元，总计9，446，994.90元。根据当事人约定的9%年利率以及原告提交的付款明细表，被告自2012年10月10日起至2014年8月6日，应付资金成本损失总计6，499，568.76元。
2013年3月间，原告与被告上海月洋控股（集团）有限公司、珠海申粤贸易有限公司之间建立有合作经营关系。
本院认为：根据原告与被告上海月洋钢铁有限公司于《补充协议》确定的合同履行事实，可以认定原告购买钢材经该被告确认无误后入库。由于被告上海月洋钢铁有限公司承诺对进库后的货物数量短缺承担责任并买断了进库货物的所有权，故原告在交付提货凭证后除负有配合该被告对外主张货权的义务外，货物短少的责任当由该被告承担。结合被告上海月洋钢铁有限公司在知道钢材被查封及灭失后仍承诺承担责任且连续支付货款的事实，可以认定该被告明确其负有的支付货款义务。被告关于原告未交付货物以及应原告要求书写承诺书及还款的抗辩，既与其先前的承诺和付款行为相悖，亦与常理不符，不能成立。原告因被告上海月洋钢铁有限公司违约而主张该被告清偿债务的，符合双方的约定，其诉讼请求应予支持。被告郑树海、被告郑木庆、被告郑孝明和被告上海月洋控股（集团）有限公司分别以各自的房产和股权为原告债权作担保，依法应以各自抵押的房产和出质的股权承担担保责任；抵押房产和质权不足清偿债务的，由被告上海月洋钢铁有限公司继续清偿。据此，依照《
中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《
中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、第六十三条、第七十一条、第八十一条的规定，判决如下：
一、被告上海月洋钢铁有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海申鑫经济发展总公司人民币39，092，150.41元；
二、被告上海月洋钢铁有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海申鑫经济发展总公司自2012年10月10日起至2014年8月6日的利息损失人民币6，499，568.76元；并以人民币39，092，150.41元为基数，按年利率9%支付自2014年8月7日至实际清偿日的利息；
三、被告上海月洋钢铁有限公司未履行债务的，原告有权以被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆位于本市中山北路3058、3066、3076、3082号内各自名下抵押的房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿，抵押房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过原告债权数额的部分归被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆各自所有，不足部分由被告上海月洋钢铁有限公司清偿；
四、被告上海月洋钢铁有限公司未履行债务的，原告有权以被告上海月洋控股（集团）有限公司在珠海市申港建材市场经营管理有限公司的80%的股权折价或者以拍卖、变卖该股权的价款优先受偿；股权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过原告债权数额的部分归被告上海月洋钢铁有限公司所有，不足部分由被告上海月洋钢铁有限公司清偿；
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币255，745.39元，财产保全费人民币5，000元，由被告上海月洋钢铁有限公司、被告郑树海、被告郑孝明、被告郑木庆以及被告上海月洋控股（集团）有限公司共同负担。
如不服本判决，可在
判决书送达之日起十五日内，向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第二中级人民法院。
审 判 长顾文凯
审 判 员杨 捷
人民陪审员袁中甫
二〇一四年九月二十五日
书 记 员姚中杰
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《
中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同或者履行
合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《
中华人民共和国担保法》第三十三条：本法所称抵押，是指
债务人 或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，
债权人 有权依照本
法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《
中华人民共和国担保法》第五十三条：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《
中华人民共和国担保法》第六十三条：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
《
中华人民共和国担保法》第七十一条：债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。
债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以拍卖、变卖质物。
质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
