内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民一终字第446号
【当事人信息】
上诉人（原审被告）李建军，男，1967年7月11日出生，汉族，原籍二连浩特市，个体，现住二连浩特市。
委托代理人科尔沁，内蒙古口岸线律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石占东，男，1972年12月21日出生，汉族，原籍乌兰察布市化德县，现住乌兰察布市化德县。
委托代理人刘国谊，内蒙古法恒律师事务所律师。
原审第三人张罡，男，出生年月日不详，汉族，现住二连浩特市。
上诉人李建军因与被上诉人石占东
买卖合同纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2013）二民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李建军的委托代理人科尔沁、被上诉人石占东及其委托代理人刘国谊到庭参加诉讼，原审第三人张罡经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审二连浩特市人民法院认定的基本事实：2012年9月原告石占东与被告李建军口头协商约定从被告李建军处购买单含65%的锡砂和单含60%的钨砂共计25吨，双方约定锡砂每公斤、每品位1.52元，钨砂每公斤、每品位2.05元。原告石占东于2011年9月6日在乌兰察布市化德县银行向被告李建军指定的第三人张罡的账户汇款50000.00元，原告石占东当庭出示汇款凭证予以佐证，该款项由被告李建军支取，第三人张罡并未支取该款。后原告石占东到现场验货后认为与双方约定的货物品位不符拒绝提货。
原审法院认为，原被告双方口头协商购买货物的事实存在，买卖合同已经形成。原告石占东在接收货物时，经验收与先前协商的内容不符，被告没有按照约定履行义务，应承担相应的
法律责任。对于被告李建军辩称原告石占东汇款50000.00元系定金的辩解理由不予支持。原告石占东将第三人张罡列为被告并要求其承担连带责任的证据不足，不予支持，被告李建军应当返还原告石占东预付款50000.00元整。判决：一、被告李建军于判决生效之日起，十日内返还原告石占东预付款50000.00元整。二、第三人张罡不承担民事责任。
宣判后，原审被告李建军不服向本院提起上诉。上诉人李建军的主要上诉理由为，一、上诉人李建军与被上诉人石占东口头协商购买事宜，双方的买卖合同关系已经成立，被上诉人石占东拒绝提货的原因是因为提货时货物的市场行情出现下滑，被上诉人不愿意购买，故上诉人的行为已经构成根本违约。二、本案中被上诉人石占东向上诉人李建军支付的50000.00元，性质应为合同定金，故在被上诉人石占东违约后，上诉人李建军不应返还。综上两点请求二审人民法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明事实相同。
本院认为，上诉人李建军与被上诉人石占东通过口头协议约定，购买单含65%的锡砂和单含60%的钨砂共计25吨，双方约定锡砂每公斤、每品位1.52元，钨砂每公斤、每品位2.05元，该约定系双方当事人之间的真实意思表示，不违反国家法律的强制性法律规定，合法有效。被上诉人石占东通过原审第三人张罡的银行账户向上诉人李建军支付预付货款50000.00元，在去上诉人李建军处验货时，被上诉人石占东认为货物质量与约定不符遂拒绝提货，对此事实上诉人李建军的代理人在二审庭审中也予以认可，但其提出被上诉人石占东名义上是因为货物不符合约定拒绝提货，实则是因为货物的市场行情出现下滑，但未能向法庭提供相关证据予以佐证。故对于上诉人李建军的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。上诉人李建军提出被上诉人石占东支付50000.00元系定金的上诉理由，因本案中上诉人李建军与被上诉人石占东对于合同内容系口头协议，并未订立书面定金合同，且被上诉人石占东不认可50000.00元系定金，故对于上诉人李建军的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持，二审案件受理费1050.00元由上诉人李建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌云塔娜
审 判 员 何 福 荣
代理审判员 黄涛
二〇一四年一月十三日
书 记 员 杜 慧 梅
