XX省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第357号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）：中山全立发机械有限公司，住所地XX省中山市。
法定代表人：林荣腾，董事长。
委托代理人：李连明、张舒，广东智捷律师事务所律师、律师助理。
上诉人（原审被告）：李伟玲，男，1973年7月22日出生，汉族，住XX省中山市。
委托代理人：欧松，XX省中山市黄圃镇
法律服务所法律工作者。
上诉人中山全立发机械有限公司（以下简称全立发公司）与上诉人李伟玲
劳动合同纠纷一案，均不服XX省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民五初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：李伟玲于2002年8月21日入职全立发公司处，任保安员，双方已签订劳动合同，全立发公司已为李伟玲参加了
社会保险。2008年5月15日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2008年5月15日至2011年5月止，工资为计时工资，
试用期满月正常工作时间工资定为1480元。2011年5月16日，双方继续签订劳动合同，约定合同期限为2011年5月16日至2014年5月17日止，工资为计时工资，试用期满月正常工作时间工资定为2373元。双方确认从2011年5月开始李伟玲的工资为2373元，从2013年1月开始李伟玲的工资变更为2440元，但全立发公司认为该工资为每天上班8小时，每月上班30天（2月每天上班）的工资，李伟玲则认为该工资为基本工资，未包含加班费。
2008年11月21日，全立发公司（甲方）与李伟玲（乙方）签订一份《要求自愿加班申请
协议书》，约定：鉴于甲方计划扩招保安人员来确保工厂的保安工作合理化，乙方表示可利用工余时间来加班，赚取多点工作报酬，要求甲方放弃招人计划，要求甲方准许乙方加班，弥补工作上的人员短缺。为此，双方协议如下：一、乙方全体工作人员为甲方的安保工作实行轮班制度。轮班工作时间由乙方安排并报甲方批准备案。二、乙方安排的工作人员在星期六以及节日的加班均按日常正常工作时间计算报酬，星期天的加班计算2倍基本工资。三、乙方星期天工资计算为底薪除以26天之结果。四、本协议有效期为长期。2013年11月25日，全立发公司向李伟玲发出辞退
通知书，双方于2013年11月25日解除
劳动关系。
全立发公司提供的薪资表记载从2011年11月至2012年12月李伟玲的工作薪资为2373元（底薪），2013年1月至2013年10月李伟玲的工作薪资为2440元（底薪），加班薪资栏均为0。2013年11月26日，全立发公司向李伟玲发放2013年11月的工资2612元。2013年12月2日，全立发公司通过转账方式向李伟玲发放加班费3575.46元，全立发公司认为是补足之前少发的加班费，李伟玲则认为是部分加班费。
庭审中，双方确认李伟玲每天上班8小时，每月上班30天（当月的自然日天数为31天的则出勤30天，当月的自然日天数为30天的则满月出勤，2月为满月出勤），法定节假日没有休息。李伟玲因劳动
合同纠纷于2013年11月26日向中山市
劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求全立发公司支付2011年5月至2013年11月休息日加班工资58915.86元、法定节假日加班工资9164.69元，解除劳动合同的经济补偿金26103元。2014年1月20日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）4795号仲裁
裁决书，裁决全立发公司于裁决生效后即支付李伟玲2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日及法定节假日加班工资差额共60357.14元。
原审法院经审理认为：由于双方对李伟玲的上班时间、工资发放总额等均无争议。本案争议的焦点是2011年5月16日签订的劳动合同约定的月工资2373元是否包含了加班费。原审法院对此分析如下：2008年11月21日的要求自愿加班申请协议书为长期有效，该协议是全立发公司、李伟玲双方对加班工资的自愿协商结果，故应对双方有效。2011年5月16日的劳动合同虽然约定月正常工作时间工资为2373元，但由于双方在要求自愿加班申请协议书中约定李伟玲在星期六以及节日的加班均按日常正常工作时间计算报酬，星期天的加班计算2倍基本工资，星期天工资计算为底薪除以26天之结果，即双方同意将星期六及节日的加班按日常正常工作时间计算，故原审法院认定2011年5月16日的劳动合同约定月正常工作时间工资2373元应包含了正常工作时间工资、星期六的加班工资及法定节假日的工资，且该工资标准未低于中山市最低工资标准，原审法院予以确认。由此李伟玲要求全立发公司支付星期六及法定节假日的加班工资没有事实依据，原审法院不予支持。关于全立发公司称2373元的工资包含了星期天的加班工资，由于全立发公司没有举证证明，故应承担举证不能的法律后果，原审法院对全立发公司的该诉称不予采信。由于双方确认李伟玲每月出勤30天（即当月的自然日天数为31天的则出勤30天，当月的自然日天数为30天的则满月出勤，2月为满月出勤），原审法院认定李伟玲于2011年5月1日至2013年11月25日期间星期天加班共126天。虽然李伟玲自2013年1月的月工资调整为2440元，但李伟玲要求按2373元／月计算，属于对自身权利的处分，原审法院予以准许。由于双方在要求自愿加班申请协议书上约定了星期天的工资计算标准，没有违反法律的强制性规定，原审法院予以确认。扣除李伟玲确认的全立发公司已经另行转账支付的加班工资3575.46元，由此计算出全立发公司应支付李伟玲2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日加班工资差额为19424元（2373元／月÷26天／月×126天×200%-3575.46元）。综上，根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《
中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决：全立发公司于本判决生效之日起三日内向李伟玲支付2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日加班工资差额共19424元。案件受理费10元，减半收取5元，由全立发公司负担。
上诉人全立发公司不服原审判决，向本院上诉称：一、全立发公司的工资包括星期天的加班工资。（一）全立发公司保安的工资标准是依照中山市最低工资标准为参考计算的。根据中山市的最低工资标准的调整，2008年中山市的每月最低工资标准为920元，2011年3月1日起调整为1100元，2013年5月1日调整为1310元。全立发公司与李伟玲在2008年签订劳动合同，最低工资标准是920元，因为全立发公司当时将星期六视为正常上班，星期日视为加班。因此李伟玲平时上班加上星期六的加班费为1480元，而根据中山市的最低工资标准每小时为5.28元，平时加星期六的工时折算为（22X8＋4X8X2=240小时），按最低工资标准的计算工资为5.28X240=1267元，全立发公司支付1480元，多出最低工资标准213元，多出16.8%；是符合法律规定，也是合理的工资标准。2011年5月全立发公司与李伟玲续签劳动合同时，中山市的最低工资标准调整为每月1100元，每小时工资为6.32元，如果全立发公司与李伟玲仍按原平时上班加星期六作为正常上班时间，按中山市最低工资标准，李伟玲的正常工作时间的工资为6.32X240=1516元，而按照一审法院理解，正常工资不包括星期天，那么2373-1516=857元，在调高最低工资标准的基础上再增加56.5%与之前多出16.8%差额过大。由于在续签劳动合同前，双方签订了长期的自愿加班协议，将星期日的加班也视为正常上班，其正常上班时间就为22X8＋8X8X2=304小时，按最低工资标准其包括星期六、日的工资为6.32X304=1921元，将2373-1921=452元，比最低工资标准增加22.5%这神情况是完全符合实际情况的。（二）双方的自愿加班协议实际上是将星期日视为正常上班而约定工资计算基数。由于全立发公司在此之前是按照劳动法的规定，每星期至少休息一天，星期天需要加班不符合规定，因此需要再增加保安，但包括李伟玲在内的保安为了多增加收入，自愿星期天加班，从而将星期天上班固定下来，也视为正常上班，从而将李伟玲原星期天的加班工资也计算入正常上班工资，从而在续签合同时，将星期天的加班工资视为正常上班工资，从而结合最低工资标准的调整，将其工资从1480元一次性调整到2373元。（三）李伟玲在与全立发公司保持劳动关系期间，始终没有提出加班费差额问题，因为其完全明白是支付了星期日的加班工资的。全立发公司后来支付加班差额，是中山市在2013年5月1日提高最低工资标准1310元，而全立发公司仍按原标准支付而产生的不足。（四）按一审法院的判决，李伟玲每月的工资为2373元加上2373／26X4X2=730元共计3103元，而李伟玲只是一般的保安且全立发公司是包吃住的，因此此工资金额远高于中山市一般保安的工资水平，也是不合常理的。二、一审法院适用法律存在瑕疵。（一）根据广东高级人民法院及XX省仲裁院关于劳动合同法及调解仲裁的有关指导意见，双方工资存在理解的异议时，应当按照加班时间折算正常工作时间，从而倒推，只要其工资不低于最低工资标准，就不需要支付加班费差额的规定。全立发公司支付李伟玲的工资不低于最低工资标准。因此不需要再另行支付加班费差额。（二）根据XX省工资
追诉计算二年的时间，一审法律计算二年半的加班费，计算时间过长。上诉请求：请求判决全立发公司不需向李伟玲支付2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日加班工资差额共计19424元，本案诉讼费用由李伟玲承担。
上诉人李伟玲不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定全立发公司与李伟玲在2008年11月21日签订的《要求自愿加班申请协议书》为长期有效是错误的。首先，李伟玲认为该协议仅作为李伟玲与全立发公司在2008年5月15日至2011年5月劳动
合同履行内的一份补充协议书。从《要求自愿加班申请协议书》的内容可以看出，李伟玲签订该合同只是为了多赚取劳动报酬。因为李伟玲当时的工资为1480元。李伟玲与全立发公司在2011年5月16日续签的《劳动合同》约定工资为“试用期满月正常工作时间工资定为2373元”，合同期限为2011年5月16日至2014年5月17日止。双方后续《劳动合同》已经变更之前所订立的《劳动合同》及《要求自愿加班申请协议书》主要内容。后续合同再次使用试用期条款，也对工资进行重新约定。如《要求自愿加班申请协议书》继续有效，李伟玲续签劳动合同后仍收取的工资是2373元，《要求自愿加班申请协议书》完全体现不了多赚取劳动报酬的真实意思表示，一审法院未能周全分析该协议书内容及签订的目的，而认定该协议为有效协议欠妥，请求二审法院重新认定该事实。其次，根据我国劳动法第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时：因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”又，众所周知职工月计薪天数21.75天，该协议规定的星期天工资计算为底薪除以26天之结果，该《要求自愿加班申请协议书》签订自始违反了我国法律的强制性规定，李伟玲每月的加班时间远超过每月“不得超过三十六小时”的规定，该协议书不应为有效协议。最后，根据《XX省工资支付条例》第五十四条的规定，正常工作时间工资是指法定工作时间内的劳动报酬，并不包含加班工资。劳动合同中约定2373元的工资，该工资应当认定为基本工资，此也符合中山市2011年度保安职位中数工资的指导价位。从双方确认的工资单来看，反映李伟玲的底薪与劳动合同约定的正常工作时间工资相符，并不包含加班工资，全立发公司未提交证据证明双方约定李伟玲的底薪为每月满月出勤、每天工作8小时的工资标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，全立发公司应承担举证不能的不利后果。因此，李伟玲要求全立发公司支付2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日及法定节假日的加班工资差额共60357.14元（109.1元／天×251天×200%＋109.1元／天×28天×300%-3575.46元）应当得到支持。上诉请求：1.判令撤销XX省中山市第二人民法院（2014）中二法黄民五初字第47号民事判决；2.判令全立发公司向李伟玲支付2011年5月1日至2013年11月25日期间的休息日及法定节假日的加班工资差额共60357.14元（109.1元／天×251天×200%＋109.1元／天×28天×300%-3575.46元）；3.全立发公司承担一审、二审诉讼费用。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2014年10月20日，本院依职权到全立发公司调查了当时在岗的保安李某某、潘某某、黄某某，他们均称全立发公司只发放了周日的加班工资，没有发放周六与法定假日的加班工资，他们愿意加班但希望公司支付加班工资。本院随机调取了同时期签订的其他同等岗位员工的《劳动合同》两份，合同显示“试用期满月正常工作时间工资定为1687（1377）元”。李伟玲对此认为不管怎样都必须满足其上诉请求。
本院再查明：中山市2011年保安人员工资指导价位中位数月薪为2022元。中山市2012年保安员人力资源市场工资指导价位中位数月薪为2132元。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对全立发公司和李伟玲的上诉请求，本院分析如下：
关于《要求自愿加班申请协议书》的效力问题。《
中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”由于该协议的第二条约定“乙方安排的工作人员在星期六以及节日的加班均按日常正常工作时间计算报酬”，所以该条违反了上述法律的强制性规定。《
中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动
合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政
法规强制性规定的。”因此，《要求自愿加班申请协议书》中违反法律强制性规定的部分无效。至于《要求自愿加班申请协议书》有效期，双方约定为长期有效，应理解为双方劳动关系存续期间有效，李伟玲在职期间并未提出解除《要求自愿加班申请协议书》的效力，结合本院调查其他保安人员的取证情况，本院认定《要求自愿加班申请协议书》作为双方签订的《劳动合同》的补充协议，属于部分有效的劳动合同。原审认定《要求自愿加班申请协议书》完全有效不妥，本院对此依法予以纠正。对全立发公司认为《要求自愿加班申请协议书》完全有效的主张，本院不予支持。另外，双方约定“轮班工作时间由乙方（包括李伟玲在内的保安人员）安排并报甲方（全立发公司）批准备案”，轮班工作时间的安排并非由全立发公司负责，且《要求自愿加班申请协议书》中并无对乙方工作时间长短的约定，故对李伟玲认为该协议违反法律、法规关于劳动时间强制性规定的主张，本院不予支持。
关于李伟玲的加班费问题。全立发公司与李伟玲双方在格式《劳动合同》中约定“试用期满月正常工作时间工资定为2373元”，虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但结合全立发公司同时期签订劳动合同的其他同等岗位员工的“试用期满月正常工作时间工资定为1687（1377）元”以及中山市2011年保安人员工资指导价位中位数月薪为2022元和中山市2012年保安员人力资源市场工资指导价位中位数月薪为2132元的情况，且其折算后的正常工作时间工资73.77元／天｛＝（2373×12）÷［（法定节假日11天×300％）＋（星期六52天×200％）＋正常工作时间249天］｝不低于当地最低工资标准50.57元／天（＝1100元÷21.75天），本院认定全立发公司已支付的工资包含星期六加班工资和法定节假日加班工资。全立发公司按照《要求自愿加班申请协议书》第二条“星期天的加班计算2倍基本工资”、第三条“乙方星期天工资计算为底薪除以26天之结果”的约定即182.53元／天（＝2373元÷26天×2），亦不低于折算后正常工作时间工资的2倍147.54元／天（＝73.77元／天×2），故对李伟玲认为该条约定违反法律强制性规定的主张，本院不予支持。全立发公司认为《要求自愿加班申请协议书》约定了将星期日的加班视为正常上班，但从该协议的内容看并无上述约定，故对全立发公司认为李伟玲的工资2373元／月已经包括了星期天的加班工资的主张，本院不予支持。另外，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，法律、法规并无规定劳动者追索工资计算两年的时间，故对全立发公司认为原审适用法律存在瑕疵的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，但适用法律正确，本院对原审判决认定有误的事实部分依法予以纠正。上诉人中山全立发机械有限公司、李伟玲的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山全立发机械有限公司、李伟玲各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长李勇源
审判员杨剑心
审判员钟平春
二〇一四年十月二十四日
书记员彭思维
