山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第354号
【当事人信息】
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人韩东昌，无业。因涉嫌非法经营罪于2014年2月9日被安丘市公安局刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。
辩护人凌献力，山东明清律师事务所律师。
被告人李兴发，个体户。因犯非法经营罪于2011年9月8日被XX省连云港市新浦区人民法院判处
有期徒刑一年，
缓刑一年，并处
罚金20000元。因涉嫌非法经营罪于2014年3月7日被安丘市公安局刑事拘留，同年4月11日被安丘市公安局取保候审，同年8月18日被本院决定取保候审，2014年12月12日被本院决定并由安丘市公安局执行逮捕。现羁押于安丘市看守所。
辩护人周奉坡，山东周奉坡律师事务所律师。
安丘市人民检察院以安检公刑诉（2014）339号起诉书指控被告人韩东昌、李兴发犯非法经营罪，于2014年8月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案，因案情复杂，于2014年9月1日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院指派检察员于洪波、朱慧颖出庭支持公诉，被告人韩东昌及其辩护人凌献力、被告人李兴发及其辩护人周奉坡到庭参加诉讼。2014年11月27日公诉机关建议延期审理，同年12月5日恢复审理。现已审理终结。
安丘市人民检察院指控：
1、2014年春节前后，被告人韩东昌在无烟草专卖许可证的情况下，从青州市郑母镇“明昌”批发部、“庆伟”门市部、“丰鑫”百货门市部等门市收购软包“中华”香烟99条、硬包“中华”香烟157条，欲发往上海牟利。2014年2月8日，被告人韩东昌运输香烟时，被安丘市烟草专卖局在其家门前查获，涉案价值113000余元。
2、2013年11月6日至2013年12月27日期间，被告人韩东昌在无烟草专卖许可证的情况下，从青州、昌乐等地进购软、硬“中华”香烟，发给被告人李兴发，被告人李兴发在无烟草专卖许可证的情况下，将从韩东昌处购进的香烟，在XX省连云港市通过婚庆渠道销售获利，涉案价值195870元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据，认为被告人韩东昌、李兴发的行为已触犯《
中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，被告人韩东昌系“情节特别严重”，李兴发系“情节严重”，应依法惩处。
被告人韩东昌辩称，指控的195870元数额不对，其中应有其购李兴发的“地炮球”款4000元及李兴发支付给刘X甲的香烟款。辩护人凌献力的辩护意见是，指控被告人韩东昌非法经营113000余元部分，因香烟未出售，社会危害性小，情节显著轻微，可不追究刑事责任；指控非法经营195870元，只有被告人供述、银行帐户历史明细清单，该部分事实不清，证据不足，理由是：无证据证实被告人韩东昌自何处购买的香烟、购买烟的数量、是真烟还是假烟，亦无香烟交接、款项交付等交易情况的证据；无证据证实被告人韩东昌将香烟交付给李兴发后，李兴发转卖给何人，提供给李兴发帐户转款的人是否明知为非法经营而提供帐户，且刘X乙、张某甲、李某甲、金某甲的工商银行卡交易记录单仅能证实交易数额，不能证明交易的是香烟。
被告人李兴发对指控的
犯罪事实供认，辩称在其当地烟草专卖许可证可以转让。辩护人周奉坡的辩护意见是，林某甲、祝某甲夫妻将超市及全部手续包括烟草专卖许可证临时租赁给李兴发家庭经营，因此李兴发的行为并非属无烟草专卖许可证，而属有零售证，仅是没有定点进货，对违反该情形的，应予以行政处罚；李兴发自韩东昌处购买的香烟，涉案价值195870元，其利润仅2938.05元。
经审理查明：
1、2014年春节前后，被告人韩东昌在无烟草专卖许可证的情况下，从山东省青州市郑母镇“明昌”批发部、“庆伟”门市部、“丰鑫”百货门市部等门市收购软包“中华”香烟99条、硬包“中华”香烟157条，欲发往外地牟利。2014年2月8日，被告人韩东昌被安丘市烟草专卖局工作人员查获，涉案价值113000余元。
2、2013年11月6日至2013年12月27日期间，被告人韩东昌在无烟草专卖许可证的情况下，从山东省青州市、昌乐县等地购进软、硬“中华”、“红杉树”等香烟，多次通过客车运输的方式卖给被告人李兴发。被告人李兴发在无烟草专卖许可证的情况下，跨区域从韩东昌处购进香烟，在XX省连云港市通过婚庆渠道倒卖，并通过他人银行卡多次向韩东昌支付非法经营的香烟款195870元。
2014年3月6日，安丘市公安局民警将被告人李兴发抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户籍证明证实二被告人的身份；
（2）抓获经过证实，二被告人系被动归案；
（3）连云港市新浦区人民法院刑事
判决书证实，被告人李兴发曾因犯非法经营罪被判刑的事实；
（4）安丘市烟草专卖局扣押韩东昌香烟照片。
（5）刘X乙的工商银卡62xxx40交易记录单证实，2013年11月6日到2013年12月27日，62×××11、62×××52、62×××82银行卡向该卡内转账，金额共计199870元。
（6）张某甲工行卡号62×××11、李某甲工行卡号62×××52、金某甲工行卡号62×××82交易记录单证实，该卡网上转账的事实。
（7）安丘市公安局出具办案说明证实，“明昌”批发部即“学明”超市，扣押韩东昌的涉案香烟现存于安丘市公安局刑警大队。
（8）营业执照及烟草专卖零售许可证（个体）证实，连云港市新浦区龙苑社区敏锐超市的营业执照及烟草专卖许可证，经营者姓名均为祝某甲。
（9）连云港市烟草专卖局出具证明证实，祝某甲的烟草专卖零售许可证有效日期至2014年12月31日，客户状态正常。
2、证人证言：
（1）冀某甲证实：我经营青州市郑母镇“明昌”批发部，2013年腊月初十、十五前后，有个25岁左右的男子到我店内买硬“中华”和软“中华”香烟，每次不超过20条，照片上这男子（韩东昌）就是来收烟的人。
（2）李某乙证实：我经营“庆伟”门市部，2014年春节前，腊月十几和二十几，有个二十五六岁的男子到我店里收过软“中华”和硬“中华”香烟，收了30多条，硬“中华”烟每条380元，软“中华”烟每条570元。照片上这男子（韩东昌）就是来收烟的人。
（3）刘某丙证实：我经营“丰鑫”超市，2014年春节前后，有个男子来我这里收烟，硬“中华”烟6条，每条390元，软“中华”烟4条，每条570元。
（4）刘X乙证实，我是韩东昌的妻子，韩东昌被公安局抓走后，我给李兴发打电话，李兴发才告诉我贩烟的事，并说韩东昌用我的身份证办了工商银行的银行卡，李兴发让我去把银行卡注销了。
（5）张某甲证实，2013年11月8日，李兴发称要还朋友的钱，需要转帐，因我的银行卡开通了网银业务，他想用我的银行卡转钱，我就让李兴发把钱给了我妻子李某甲，让李某甲操作的，到同年12月，李兴发以同样的理由找我转了几次，共几万元。我的工商银行卡号是62×××11。转帐对方的名字叫刘X乙，是潍坊的，我不认识，也不认识韩东昌。
（6）金某甲证实，2013年11月一天，李兴发打电话找我，想用我的银行卡转帐还朋友的钱，我就让李兴发把钱我，我给他转的，至当年12月，李兴发陆续找我转了几次，有几万元。我的工商银行卡号是62×××82。转帐对方的名字叫刘X乙，是潍坊的，我不认识韩东昌和刘X乙。
（7）祝某甲证实，2013年3月，我将万山花园的超市出租给李某丙家经营，并将工商登记证、烟草专卖许可证一起出租，但未变更登记，烟草专卖许可证我一直年审着。
（8）刘X甲证实，2013年底，韩东昌让我到安丘汽车站接李兴发，并给了我李兴发的电话。李兴发开车来的安丘，拉着“地炮球”的设备，我与韩东昌、李兴发吃饭后就回家了，我就见过李兴发这一次，与李兴发没有任何经济往来。
3、安丘市烟草专卖局检查笔录、先行登记保存
通知书及照片证实，从韩东昌驾驶的“海马”轿车内查获“中华”（软）香烟99条、“中华”（硬）157条，并将上述香烟予以先行登记保存。
4、抽样取证物品清单及检测报告证实，扣押韩东昌的“中华”（软）、（硬）香烟各取2条送检，经检测系真品卷烟。
5、辨认笔录
（1）被告人韩东昌带领公安民警到青州市郑母镇“明昌”批发部、“庆伟”门市、“丰鑫”百货门市部、“义明”百货超市辨认其购买香烟的地点。
（2）冀某甲、李某乙、刘某丙均辨认出到其门市购买“中华”香烟的人是韩东昌。
（3）李兴发辨认出2013年冬为其收购香烟的是韩东昌；并辨认刘X甲即是到安丘市汽车站接站的男子。
（4）韩东昌辨认其将香烟发往连云港市的收货人是李兴发。
6、被告人供述
（1）韩东昌曾供述证实：我听说南北方香烟有差价，就想从本地买烟到南方卖。2014年春节前后，我两次到青州、昌乐的超市收购了软“中华”烟99条、硬“中华”烟157条，放在我驾驶的轿车后备箱内，被查住了。另外，2013年冬我通过潍坊到连云港的客车开始卖给李兴发香烟，发了七八次，每次都是通过客车发的，有软、硬“中华”烟、“小苏烟”（即“红杉树”烟），李兴发把钱转到我妻子刘X乙的工商银卡上。有一次李兴发给我拉来4000元的“地炮球”设备，我考察后行情不好，就又把设备发给了李兴发，李兴发又把4000元打到刘X乙的工商银行卡上，李兴发从网上转帐给我的钱扣除4000元设备款，其余都是烟款。
（2）李兴发供述证实：我从事婚庆，需要大量香烟。2013年冬天我认识了韩东昌，他问我收不收香烟，我说收，他去过一次连云港，但没谈成价格，之后一两个月，我们谈成了，韩东昌就通过潍坊到连云港的客车把烟发给我，发了多少记不清了，我再通过网银转给他，转了有八九次，我自己没有网银，通过张某甲、张某甲妻子及一个姓金的女孩的网银给韩东昌转帐，转到韩东昌妻子刘X乙的工商银行卡上。“小苏烟”每条我加2元、“中华”烟每条加5元，在婚庆上卖给其他人了，偶尔余下一二条就放在小卖铺卖了。我和韩东昌还做一次“地炮球”生意，有一次我用车把“地炮球”的设备拉到韩东昌家，韩东昌给了我4000元，后来韩东昌不要该设备了，通过客车发给我，我通过网银还了韩东昌4000元。除了这4000元，其余转账的钱都是我和韩东昌交易香烟的钱。
辩护人周奉坡提供租赁协议证实，林某甲、祝某甲将万山花园八号楼二号汽车库一间租给李某丙使用，并提供工商卫生许可、烟草等证件租给李某丙使用，租赁期限自2013年3月1日至2014年3月1日。
上述证据经当庭质证，证明与查明的事实一致，应予采信。
本院认为，被告人韩东昌、李兴发违反国家关于专营、专卖物品的
法律规定，未经许可非法经营、跨区域倒卖烟草制品，扰乱市场经济秩序，其行为均已构成非法经营罪，被告人韩东昌系“情节特别严重”，被告人李兴发系“情节严重”，公诉机关指控的罪名成立，应予
刑罚。被告人韩东昌关于指控的195870元中应有购李兴发的“地炮球”款4000元及李兴发支付给刘X甲香烟款的辩解，公诉机关的指控及本院审理查明的事实中已将“地炮球”款4000元从199870元中扣除；另外，刘X甲证言及李兴发供述均证实李兴发与刘X甲间无经济往来，故被告人韩东昌的该两项辩护意见，本院不予采信。辩护人凌献力关于指控的195870元属证据不足的辩护意见，本案中，被告人李兴发证实被告人韩东昌向其出售香烟，其通过网银支付给韩东昌烟款，并有相关证人证言及书证在案证实，公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，故辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。辩护人周奉坡关于被告人李兴发属有烟草专卖零售许可证，仅是没有定点进货，应予以行政处罚的辩护意见，本院认为，《烟草专卖许可证管理办法》规定，任何企业或者个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证；取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，要在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。《
中华人民共和国烟草专卖法》规定，倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案被告人李兴发无证、跨区域倒卖香烟，价值195870元，属“情节严重”，应予以刑罚，故辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。被告人李兴发曾因犯非法经营罪被刑事处罚，本应严惩，但鉴于其归案后认罪态度较好，可从轻处罚。为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《
中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人韩东昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月9日起至2019年2月8日止）。
二、被告人李兴发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年5月7日止）。
三、现存于安丘市公安局刑警大队的软“中华”香烟99条、硬“中华”香烟157条，依法没收，由安丘市公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交
上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长吕鹏程
人民陪审员张秀华
人民陪审员范声芳
二〇一四年十二月十五日
代理书记员鹿甜甜
