宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沙民初字第1398号
【当事人信息】
原告何太全，男，生于1970年4月27日，汉族，宁夏中卫市人，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人王宏江，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告马文科，男，生于1963年7月4日，回族，宁夏西吉县人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司。住所地湖北省武汉市武昌区。
法定代表人董鸿雁，该公司经理。
委托代理人刘天锐，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人郭衍军，男，生于1990年10月17日，汉族，湖北省郧西县人，系该
公司法务部职员。代理权限为特别授权。
原告何太全与被告马文科、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称湖北三建公司）建设工程分包
合同纠纷一案，本院于2013年11月14日立案受理后，审理中，根据原告何太全提出的财产保全申请，依法于2013年11月20日裁定对被告湖北三建公司、马文科在中卫市应理城乡市政产业（集团）有限公司（以下简称中卫应理公司）享有的应付工程款493000元予以冻结。后依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告何太全、被告湖北三建公司的委托代理人刘天锐、郭衍军到庭参加了诉讼。被告马文科经本院依法直接送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何太全诉称，2009年4月15日，被告湖北三建公司在宁夏银川市登记注册了湖北三建公司宁夏分公司。2009年8月22日，被告湖北三建公司承包了中卫应理公司投资建设的中卫市美利工业园区给水厂生产区所有构筑物及建筑物的土建、给水管道、给水安装、电气安装工程，后派其所属宁夏分公司进驻施工，被告马文科为施工负责人。2012年3月，原告与被告湖北三建公司宁夏公司驻工程项目部的负责人马文科相识后，被马文科找其承包土建施工，双方经协商原告以包工包料形式承包回填土工程，口头对工程量及单价进行了约定。后原告按约定进行施工，2011年7月，原告工程完工，工程项目部的负责人马文科对工程量进行了核算。被告马文科除支付部分款项外，下欠400000元于2012年3月15日给原告出具
欠条1份，以作为向被告湖北三建公司追讨的凭据。但经原告不断追讨，被告湖北三建公司以中卫应理公司没有支付工程款为由推托至今不付。2011年11月28日，被告湖北三建公司宁夏分公司被工商部门吊销营业执照。原告认为，原告依约完成双方约定的工程任务后，被告湖北三建公司作为建筑单位总承包人在项目施工负责人被告马文科进行核算后，应当按照核算结果履行支付工程款的义务。现起诉请求：1.依法判令被告马文科立即支付原告回填土方工程款400000元，迟延支付利息80000元（400000元×1%／月×20个月，自2012年3月15日至2013年11月15日），总计480000元；2.判令被告湖北三建公司对上述工程款承担连带支付责任；3.本案诉讼费由二被告负担。
原告向法庭提交下列证据证明其主张：
1.欠条1份（原件），证明2012年3月15日，经结算被告下欠原告回填中卫市第二污水处理厂室外土方工程款400000元的事实；
2.（2013）沙民初字第737号民事
判决书1份（复印件），证明（1）被告湖北三建公司承包建设由中卫应理公司发包的中卫市第二污水处理厂建筑安装施工工程；（2）被告马文科系工程项目的实际负责人的事实；
3.营业单位设立登记（调档文件）15页，证明湖北三建公司于2009年4月15日成立宁夏分公司及所属宁夏分公司于2011年11月28日被工商行政管理部门吊销营业执照的事实。
被告湖北三建公司质证认为，证据1因湖北三建公司不是欠条的当事人，而马文科未出庭，欠条的真实性无法核实，欠条内容与湖北三建公司没有关联性；证据2的真实性没有异议，但不能够证明马文科是湖北三建公司的工程项目负责人，与湖北三建公司承担连带责任没有关联性；证据3湖北三建公司宁夏分公司不是本案诉讼主体，与本案没有关联性。
被告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司辩称，被告马文科不是湖北三建公司的工作人员，也不是湖北三建公司工程项目的委托负责人，马文科所代表的是宁夏瑞恒建筑安装工程有限公司（以下简称瑞恒公司）履行项目分包工程的负责人，与湖北三建公司没有关系。湖北三建公司所属宁夏分公司将工程分包给瑞恒公司，该工程经结算工程总价款为21884646.26元，湖北三建公司向瑞恒公司支付工程款为22423377.75元，因马文科拖欠
农民工工资，多支付工程款538371.49元。湖北三建公司已将全部工程款支付给以被告马文科为代表的瑞恒公司，所以不存在拖欠工程款。对本案原告所诉求的工程款，湖北三建公司不知情，也没有承诺确认，该笔欠款是否属实无法核实。所以，原告要求湖北三建公司承担连带责任，没有事实及
法律上的依据。
被告湖北三建公司向法庭出示下列证据证明其主张：
1.
工程承包协议书1份（复印件），证明2009年，湖北三建公司宁夏分公司与瑞恒公司签订合同约定，湖北三建公司宁夏分公司将中卫美利工业园区污水处理厂工程的土建工程承包给瑞恒公司，并且对结算方式、工程款支付等内容进行了约定，与原告没有任何关系的事实；
2，湖北三建公司宁夏分公司对外付款明细表（复印件）1份，证明湖北三建公司向瑞恒公司支付22423377.75元的工程款，多支付538731.49元工程款的事实。
原告质证认为，证据1的三性有异议，该证据是复印件，没有原件可以进行核对，合同签订人为马文科而非瑞恒公司，不能证明被告的主张；证据2的三性有异议，该证据为复印件，没有原件可以进行核对，内容证明湖北三建公司向马文科付款与原告的工程款是否支付，没有必然关联性，因此不能证明本案事实和被告的证明目的。
被告马文科经本院合法传唤未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。
本院对以上证据经质证，认证如下：
原告提交的证据1系被告马文科向原告出具的书证，实为工程结算欠据，能够证明被告马文科经结算欠原告工程款数额的事实；证据2系法院生效的
法律文书，能证明原告分包的回填土工程系中卫市第二污水处理厂建筑安装施工工程的一部分，属于被告湖北三建公司总承包、由其所属宁夏分公司承建，湖北三建公司和应理公司尚欠付工程款以及与被告马文科之间关系的事实；证据3系书证，能证明被告湖北三建公司及所属宁夏分公司之间关系的事实；以上证据客观真实，并相互关联，对其证明效力予以确认。
被告湖北三建公司提交的证据1系湖北三建公司宁夏分公司与被告马文科签订的合同，能证明被告马文科分包由被告湖北三建公司总承包的中卫市美利工业园区污水处理厂的土建工程的事实；证据2系书证，能证明被告湖北三建公司宁夏分公司向被告马文科支付工程款，但与马文科并未结算的事实；以上证据均与本案有关联性，对其证明效力予以确认。
对被告湖北三建公司主张被告马文科所代表的是瑞恒公司履行项目分包工程的负责人，湖北三建公司宁夏分公司与瑞恒公司签订合同约定将土建工程分包给了瑞恒公司的事实，经核：湖北三建公司宁夏分公司与瑞恒公司签订工程承包协议，协议落款处只有被告马文科的签名，没有瑞恒公司的盖章确认，且在履行合同过程中，是被告马文科实际履行，没有涉及瑞恒公司；原告提出瑞恒公司特别授权被告马文科签字及履行合同，因在本院指定和法定补充证据期限内没有提交证据补强印证其主张，依法应当承担举证不利后果责任，故被告湖北三建公司主张的该事实证据不足，本院不予采信认定。
经审理查明，2009年4月15日，被告湖北三建公司在宁夏银川市登记注册了湖北三建公司宁夏分公司（非法人企业），任命雷恒远为分公司负责人开展业务。2009年8月22日，被告湖北三建公司与中卫应理公司签订建设
工程施工合同，约定承包建设中卫应理公司投资建设的中卫市美利工业园区给水厂生产区的所有构筑物及建筑物的土建、给水管道、给水安装、电气安装工程。后被告湖北三建公司派其宁夏分公司进驻施工。在施工期间，被告马文科以瑞恒公司名义与湖北三建公司宁夏分公司签订工程承包协议约定，将该工程的土建工程项目由瑞恒公司完成，实际上是被告马文科作为施工负责人完成。原告与该工程项目部负责人被告马文科相识后，马文科找原告承包土建的回填土项目施工，经双方口头协商约定，原告以包工包料形式承包被告回填土工程项目，并对工程量及单价进行了约定。原告按约定进行了施工，于2011年7月工程完工，由工程项目部负责人被告马文科对原告完成的工程量进行了核算。被告马文科除支付部分款项外，下欠400000元未付，于2012年3月15日给原告出具内容为：“今欠何太全回填中卫市第二污水处理厂室外土方工程款400000元，欠款人项目部马文科”的欠条1份，以作为向被告湖北三建公司追讨的凭据。但经原告追讨，被告湖北三建公司以已经超付了马文科工程款为由至今不付。2011年11月28日，被告湖北三建公司宁夏分公司被工商行政管理部门吊销营业执照。为此，原告诉至本院。
另查明，中卫应理公司发包建设的被告湖北三建公司总承包建筑施工本案工程，中卫应理公司向被告湖北三建公司支付部分款，尚有200万余元工程款未决算付清。被告湖北三建公司向工程实际施工人被告马文科支付部分工程款，但尚未进行最终结算确定。
本院认为，原告何太全承揽分包由被告马文科承包施工的由中卫应理公司发包给被告湖北三建公司承建的中卫市美利工业园区给水厂生产区（即中卫市第二污水处理厂）土建工程的回填土分项工程，双方形成建设工程分包合同法律关系，应当按照合同有效约定的部分积极履行义务。原告在工程完工后，经与被告马文科结算，被告马文科欠原告工程款400000元未付属实，依法应当承担清偿债务的民事责任。对原告要求被告马文科支付工程款400000元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院依法予以支持。对原告要求被告马文科支付迟延利息80000元的诉讼请求，经核：因原告未提交证据证明工程验收交付的时间，而被告出具的欠条上又未约定付款时间，原告亦未提交证据证明出具欠条后向被告主张付款的时间，故不能确定计算迟延利息，该请求依据不足，本院不予支持。被告湖北三建公司总承包承建的中卫市美利工业园区给水厂生产区工程未能独立完成，而由湖北三建公司宁夏分公司将土建工程分包给没有建筑工程资质的被告马文科实际施工，被告马文科将回填土分项工程转包给原告承揽施工，该二被告的行为违反了《
中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，依据《
中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，二被告的
合同无效，湖北三建公司宁夏分公司及被告马文科作为违法分包人、转包人，对原告已完成的工程欠款依法应当承担连带清偿责任。由于湖北三建公司宁夏分公司系非法人企业，其承担的责任由其总公司被告湖北三建公司承担。对原告要求被告湖北三建公司对被告马文科所欠上述工程款承担连带支付责任的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，本院依法予以支持。对被告湖北三建公司辩称被告马文科是瑞恒公司履行项目分包工程的负责人，与湖北三建公司没有关系，湖北三建公司将工程分包给瑞恒公司，已将全部工程款支付给瑞恒公司，不存在拖欠工程款，应驳回原告诉讼请求的意见，经核：被告湖北三建公司宁夏分公司虽名义上将工程分包给瑞恒公司，但瑞恒公司并未签章确认，合同实际是违法分包给被告马文科，马文科实际履行合同并收到湖北三建公司宁夏分公司支付的工程款，其作为违法分包人对被告马文科向原告应支付的工程款，依法在所欠的工程款范围内承担连带清偿责任；被告湖北三建公司对被告马文科将工程分包、转包给原告虽不知情，与原告无合同关系，但不影响其所承担的民事责任，故该意见本院依法不予采纳。被告马文科经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，根据《
中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《
中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马文科于本判决生效后十日内向原告何太全支付工程款400000元；
二、被告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告何太全的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8500元，保全执行费2985元，由原告何太全负担1700元，被告马文科、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担9785元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审判长陈永贤
审判员宋建喜
审判员刘广胜
二〇一四年四月十日
书记员宝 亮
本案适用法律条文：
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总
承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
