XX省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00087号
【当事人信息】
法定代表人：黄贵文，该公司经理。
委托代理人：刘兰。
委托代理人：王旭，辽宁正辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东博隆拍卖有限公司。
法定代表人：吕世艳，该公司经理。
委托代理人：任飞，元宝区宏辉
法律服务所法律工作者。
第三人：丹东市住房和城乡建设委员会。
负责人：张守华，系主任。
委托代理人：彭云利，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人丹东方齐房地产开发有限公司与被上诉人丹东博隆拍卖有限公司、第三人丹东市住房和城乡建设委员会拍卖
合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2013年3月15日作出（2013）元民三初字第00035号民事裁定，裁定驳回上诉人丹东方齐房地产开发有限公司的起诉。上诉人丹东方齐房地产开发有限公司对该裁定不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月17日作出（2013）丹民三终字第00227号民事裁定，裁定撤销（2013）元民三初字第00035号民事裁定，指令丹东市元宝区人民法院进行审理。丹东市元宝区人民法院重审后，又于2013年10日31日作出（2013）元民三初字第00154号民事判决。上诉人丹东方齐房地产开发有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人丹东方齐房地产开发有限公司的委托代理人刘兰、王旭，被上诉人丹东博隆拍卖有限公司的法定代表人吕世艳及其委托代理人任飞，第三人丹东市住房和城乡建设委员会的委托代理人彭云利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）丹东方齐房地产开发有限公司在一审诉称：2010年3月，因原告欠付第三人丹东市住房和城乡建设委员会基础建设费用，第三人委托被告对原告所有的绿丹江苑南区的几处房产进行拍卖，并要求原告向被告交纳拍卖费10万元。原告于2010年3月1日向被告交付了10万元拍卖费。事后，原告与第三人结清欠付的费用，第三人撤销了拍卖委托，并赔偿了被告相关损失。因拍卖没有实施且已经无需实施，被告与第三人关于拍卖费用没有合同，故被告收取原告拍卖费用已没有依据。经原告多次向被告索要，被告拒不返还，故原告依法提起诉讼。请求判令被告立即返还原告拍卖费10万元。
被上诉人（原审被告）丹东博隆拍卖有限公司在一审辩称：一、对原告的诉讼请求应予驳回。原告在诉状中明确表示，是根据第三人的要求交纳的
违约金，该款不是原告所付出的拍卖费，且本案被告也未和原告约定任何的拍卖事项，未与原告间建立拍卖合同关系，未收取原告的拍卖费。根据原告
起诉状的事实内容及在庭审中被告提供的证据，能够证明原告代第三人交纳的10万元属于撤回拍卖的违约金，该违约金只是部分，不是全部，且第三人与被告之间除了本案的10万元之外，再没有交纳任何款项。二、被告已按照与第三人之间订立的拍卖合同依法履行了义务，至于第三人单方撤回拍卖的违约行为，被告将另案向第三人主张赔偿，并保留该诉权。三、原告主张已过诉讼时效。四、原告主张返还
不当得利，没有事实和法律依据，不应支持原告的请求。
第三人丹东市住房和城乡建设委员会在一审述称：一、原告的诉讼请求应当得到保护。被告给原告开具的收据名头是原告，如果是替第三人交纳的拍卖费，应该是第三人名头，所以原告的请求有事实根据。二、被告在答辩时称原告交纳被告的10万元拍卖费是替第三人交纳的违约金，没有事实依据。三、第三人委托被告拍卖的是两个地区的房屋，在撤回两处地区房屋拍卖时，分别给被告两次赔偿，该赔偿款已经由被告领取，所以，原告交纳给被告的拍卖费用，被告应当予以返还。
一审法院经审理查明：原告因欠付第三人配套费，第三人遂与被告签订拍卖合同，约定由被告拍卖原告开发的绿丹江苑南区的房屋，以拍卖所得交纳原告欠付第三人的费用。第三人（委托人）与被告（拍卖人）签订委托拍卖合同，其主要内容为：一、拍卖标的为丹东建委与开发公司协议中规定的抵押物，首期拍卖物为：1、方齐公司抵押的绿丹江苑南区位于珍珠路南区住宅，总建筑面积为5296.56平方米，具体房号看抵押物明细表，总价款10063364元；三、拍卖时间：自公告之日起15天。……五、佣金和费用及支付方式、期限：1、拍卖成交的，委托人应按拍卖标的成交总额2.5%的比例向拍卖人支付佣金，佣金由拍卖人直接从拍卖价款中扣除。2、拍卖未成交的，委托人应向拍卖人支付合理费用。费用包括：广告费实际金额。六、1、价款支付方式：现金或支票。2、价款支付期限：买受人成交全部价款到账后3个工作日。……八、违约责任……九、因本合同发生的纠纷，由双方协商解决或者约定部门进行调解，协商或调解不成的，向丹东市仲裁委员会申请仲裁。十、其他约定事项：委托方对有关开发公司规费抵押物的拍卖已与辽宁博隆拍卖公司签订合同，在合同有效期内不得终止委托或者另行委托他方拍卖，否则视为违约，按违约责任处理。十一、本合同未尽事宜，依照有关法律、
法规执行。十二、本合同有效期限自2010年2月24日至2015年12月31日止。本合同一式三份，委托人、拍卖人各执一份，送交工商行政管理部门备案或鉴证一份。合同尾页丹东建委和被告当时的法定代表人均签字并加盖了公章。2010年2月26日，丹东市工商行政管理局在合同上加盖了公章拍卖登记专用章。同日，被告于《丹东日报》及《鸭绿江周刊》上刊登了拍卖公告，定于2010年3月12日9时在其公司拍卖大厅对包括上述合同标的在内的标的进行拍卖，展示、咨询、报名时间为2月25日至3月11日。拍卖公告刊登后，第三人又于正式拍卖前撤回了拍卖委托。2010年3月1日，原告应第三人要求，向被告交纳了10万元，被告为原告出具了收款收据。但收据未记载收款项目内容。
另查明：2010年3月，第三人与被告签订委托拍卖合同，约定由被告拍卖位于丹东市国泰置业书香府第小区，总价款为1546505元的六处房屋。该批房屋进入了实际拍卖程序，后第三人通知被告撤回对国泰置业书香府第小区的拍卖。2010年7月5日，第三人向被告退还国泰置业拍卖款1218553.69元，支付拍卖赔偿款24万元（未记载项目内容）。2010年7月13日，第三人向被告支付违约赔偿款77325.25元（被告出具的收款收据及第三人记账凭证均未记载拍卖项目内容），支付广告费及公告费共8620元（对应丹东日报社开具的发票5张，其中2010年3月4日1张、2010年3月30日2张、2010年4月14日2张）。2012年12月3日，第三人丹东建委为原告出具证明，证明：丹东建委支付被告赔偿费等共计325945.25元，其中赔偿费240000元；违约赔偿77325.25元；广告费、公告费8620元。
再查明：2012年10月22日，辽宁文扬律师事务所接受方齐公司委托致函博隆拍卖，告知其务必于2012年10月29日前返还方齐公司10万元拍卖款。
2013年6月3日，第三人会计划财务处出具证明一份，证明：原告根据第三人会计划财务处的要求，承担拍卖房屋的拍卖费10万元。
一审法院确认上述事实使用的证据有：原告提交的被告为其出具的10万元收款收据、报纸公告、第三人出具的证明2份，被告提交的2010年2月24日签订的委托拍卖合同、丹住建发（2010）11号关于限期缴纳欠费的通知，第三人提交的2010年2月24日签订的委托拍卖合同复印件、记帐凭证三份、支票存根三份、收款收据三份、广告费发票五份及当事人陈述。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。关于原告已经支付的10万元的性质问题。首先，原告在诉讼中主张其是应第三人的要求向被告交纳了10万元，但从现有证据来看，只能证明原告应第三人的要求于2010年3月1日向被告交纳了10万元费用，原告并未提供证据证明该笔款项性质属于拍卖费还是违约金，并且被告与第三人以口头方式撤销了拍卖，原告无法证明该笔费用的交纳时间与第三人撤销拍卖时间的先后。因此，也无法确定该笔费用的性质。其次，原告应第三人要求交纳该笔费用，系因被告与第三人签订委托拍卖合同，约定拍卖由原告开发的绿丹江苑小区南区的房屋。原告主张其交纳的是拍卖费，但合同中并没有关于拍卖费用如何交纳和退还的约定。再次，原告主张第三人已就绿丹江苑小区的撤拍事宜向被告支付了相关赔偿费用，但依据2013年9月29日第三人的陈述，2012年12月3日，被告交纳的赔偿费用仅包括国泰置业撤拍后产生的赔偿，并不包括绿丹江苑小区和阳光家园小区的拍卖。关于本案诉讼时效的问题。结合报纸公告的刊登时间和登载的拍卖时间，第三人撤回拍卖的时间必定在2010年2月26日至2010年3月11日之间，原告亦应在2010年3月12日以前就已经知晓，原告于2012年12月21日提起诉讼，已经超过法律规定的二年诉讼时效。
一审法院判决：驳回原告丹东方齐房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告丹东方齐房地产开发有限公司承担。
一审法院宣判后，上诉人丹东方齐房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其理由是：一、上诉人欠付第三人基础建设费用，第三人委托被上诉人对上诉人不动产进行拍卖，要求上诉人向被上诉人交付拍卖费用，后因拍卖没有实施且无需实施，从而被上诉人收取拍卖费用已经没有事实及法律依据。故依据上述事实，本案应为不当得利纠纷。二、关于本案10万的性质，应认定为拍卖费用。三、如果被上诉人认为依据拍卖合同，原审第三人应该对其进行赔偿，那么被上诉人只能依据合同向第三人主张权利，扣留上诉人的10万元拍卖费，没有依据。四、本案未超过诉讼时效。
被上诉人丹东博隆拍卖有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉请求。一、关于10万元的性质问题。第三人的说法没有事实及法律根据，按照合同相对性原则，本案中，第三人与被上诉人之间属于合同关系，如果产生诉讼，则被上诉人与第三人属于利害关系人，属于合同的对立面，而在第三人与被上诉人签订合同中，没有约定10万元为拍卖费。依据“谁主张，谁举证”的原则，应当针对其主张提供证据予以证明。上诉人提供的证据均没有对拍卖费的性质予以具体说明，合同中没有关于存在拍卖费的说法。因此，上诉人认为，将10万元认定是拍卖费，不符合事实及法律依据。二、针对被上诉人与第三人订立的拍卖合同，时间应当截止到2012年3月12日。对此，在丹东日报等相关信息上均有公告，如果上诉人及第三人认为该笔款项依照合同纠纷应当由被上诉人返还，那么日期也应当截止到2012年3月12日，不管是上诉人以发
律师函的形式还是起诉的方式，其时间均在2012年10月份之后。因此，上诉人的诉讼时效已经超过法定期限，原审法院对该部分的认定符合相关法律规定。第三人委托拍卖时，有明确的约定，如果上诉人不交纳10万元违约金，上诉人不可能去停拍。如果没有委托方的停拍通知，上诉人也不可能撤拍。因此，上诉人称10万元是拍卖费不符合相关法律规定。
第三人丹东市住房和城乡建设委员会述称：一、第三人与被上诉人之间的拍卖合同关系，与本案上诉人没有关系，10万元是上诉人应第三人的要求，到被上诉人处交的10万元。根据这一事实，10万元并不是依据合同的约定而取得，符合不当得利的要件。在这种情况下，作为上诉人主张权利没有诉讼时效的约束，上诉人不是合同的主体，可以随时要求返还。原审判决以撤拍的时间来计算诉讼时效的起算点是不成立的。二、被上诉人取得10万元没有依据，如果是撤拍的违约金，不应当是10万元。因此，该10万元款项应当作为不当得利返还给上诉人。
二审经审理查明的事实及使用的证据与一审一致。
本院认为：本案审理的焦点是，被上诉人收取上诉人的10万元款项，是否有合法依据。
关于涉案10万元款项性质的认定。因各方当事人对于撤回拍卖的时间各执一词，但各方对委托拍卖合同的真实性均没有异议。故涉案10万元款项的性质应从委托拍卖合同约定的内容予以确定。委托拍卖合同约定：“若拍卖成交，委托人应按拍卖标的成交总额2.5%的比例向拍卖人支付佣金，佣金由拍卖人直接从拍卖价款中扣除。若拍卖未成交的，委托人应向拍卖人支付合理费用。费用包括：广告费实际金额。若委托方撤回已委托的拍卖标的物，则向拍卖方支付5%的费用”。上述约定可以证实，在履行委托拍卖合同的全过程中，除第三人作为委托方撤回拍卖需要承担违约金的情况以外，全部的拍卖佣金及费用均发生在拍卖之后。而涉案10万元款项正是在拍卖发生之前交付的，故应认定该10万元款项为因撤回拍卖所应交纳的违约金。
另外，即使如上诉人所主张的，涉案10万元款项为拍卖费用。因该款项系上诉人自愿替第三人交付，应视为第三人向被上诉人交付的拍卖费。又因第三人撤回拍卖构成违约，则被上诉人将此款作为违约金收取也同样有合法依据。故一审判决并无不当，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人丹东方齐房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长张 潆
代理审判员张峻峰
代理审判员孔亮亮
二〇一四年三月十八日
书 记 员于东霞
