云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第189号
【当事人信息】
上诉人（原审被告，反诉原告）云南省玉溪市悦福汽车贸易有限公司。住所地：云南省玉溪市。
法定代表人王X3敏，总经理。
委托代理人张庆雄，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李永明，男，汉族。
委托代理人高何锦，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南省玉溪市悦福汽车贸易有限公司（以下简称悦福公司）因与被上诉人李永明建设
工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2012）玉中民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日受理后依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人悦福公司的委托代理人张庆雄，被上诉人李永明及委托代理人高何锦到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院确认如下
法律事实：李永明与悦福公司的股东窦仕福系朋友关系。2010年8月，悦福公司将其江淮汽车玉溪4S店建设工程交由李永明施工，由李永明按照悦福公司提供的工程图纸及认可的方案进行施工。双方达成口头协议后，李永明进行了施工，工程于2011年1月竣工。工程交付后，悦福公司于2011年2月开始营业至今。
悦福公司先后共支付李永明工程款2550000元。施工期间，李永明为悦福汽车公司垫付了设计费32000元，城市市政公用设施建设配套费38145元，绿化设计费12800元，上述三笔费用共计82945元。
工程完工后，李永明于2011年2月26日向悦福公司提交了工程结算书，载明：工程造价合计为5033568.83元，其中，建设工程4291052.83元，水电安装工程536346.81元，附属增加工程206169.19元。2011年4月12日，悦福公司审核后在该结算书上盖章。因悦福公司主张上述结算结果是其向厂家申报建设预算成本时的虚报行为，不同意按照该结算结果支付工程款，双方发生纠纷，李永明遂向一审法院起诉，要求悦福公司依据上述结算书支付尚欠工程款。
另，悦福公司曾单方委托云南鼎丰司法鉴定中心（以下简称鼎丰鉴定中心）对涉案工程造价进行鉴定，鉴定费为90000元。该鉴定中心于2012年5月30日作出鉴定报告，结论为：工程造价为3170760.52元。李永明认为该鉴定是悦福公司单方委托的，不能作为定案依据。
诉讼中，根据悦福公司的申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心（以下简称天禹鉴定中心）对涉案工程造价及质量进行鉴定，鉴定费150000元李永明和悦福公司各预交了75000元。2013年4月12日，天禹鉴定中心作出天禹司鉴字（2013）第0432166号鉴定
意见书，鉴定结论为：1、根据现场勘验情况及当事方提供资料，结合国家及行业的相关规范、标准、施工图纸等相关资料计算得出玉溪市悦福4S店工程造价为4078680.69元；2、工程质量方面，根据现场勘验结果，该工程局部存在质量问题，但经修复处理后不影响整体安全性及功能使用，修复费用为34982.57元；3、该工程实际完成情况与委托人所提供图纸有较大出入，我中心相关结论基于现场勘验情况及委托人提供资料。对工程实际完成情况与图纸出入的原因及可能的责任本次鉴定不发表鉴定意见。就存在工程质量问题，天禹鉴定中心作出的鉴定意见明确：1、修理车间环氧树脂地坪起皮，涉及范围7.6m×30m；2、排水沟2块水泥盖板开裂；3、13轴处柱子旁砖墙竖向开裂，裂缝高90m，类似问题有10处；4、厨房吊顶整体下坠；5、办公室强化地板6.78m×11.6m范围内起翘；6、地砖开裂，规格0.3m×0.3m×4块；7、卫生间地砖铺设不平整。
经质证，李永明对天禹鉴定中心的鉴定意见书无异议，悦福公司认为，该鉴定意见与鼎丰鉴定中心作出的鉴定意见差别较大，要求重新鉴定。
一审中，李永明根据天禹鉴定中心的鉴定意见，将其诉讼请求标的额调整为：1、工程尾款为1528680.69元；2、利息200564.13元（自2011年4月13日计算至2013年4月12日止），此后利随本清；3、工程设计费、绿化设计费等82945元；4、鉴定费由悦福公司负担。
悦福公司反诉请求：1、撤销李永明持有的悦福公司签章的结算书；2、由李永明按照悦福公司提供的设计图纸要求对江淮汽车玉溪4S店重作、修复；3、由李永明赔偿悦福公司司法鉴定费90000元及质量维修费用78625元。
一审法院认为，本案中，李永明未取得相应资质，以个人名义承包涉案工程，应认定双方的口头
合同无效。虽然合同无效，但李永明承包建设的工程竣工后已交付悦福公司使用，李永明要求悦福公司支付尚欠工程款的请求应予支持。天禹鉴定中心作出的鉴定意见应予采信。根据该鉴定意见，工程总造价为4078680.69元，扣除悦福公司已支付的2550000元，还应支付1528680.69元。对于李永明主张的其为悦福公司垫付的三项费用82945元，其提供了相应的收费发票，应予支持。合同无效，双方均有过错，故李永明要求悦福公司支付尚欠工程款利息的请求无法律依据，不予支持。涉案工程竣工后，未经验收悦福公司即开始使用，且无证据证明在工程交付使用后悦福公司就质量问题向李永明提出过异议。根据天禹鉴定中心的鉴定意见，涉案工程并不是地基基础工程和主体结构出现质量问题，故悦福公司要求李永明重作、修复、赔偿维修费用缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。李永明持有的结算书，一审法院并未采信，对悦福公司要求撤销该结算书的请求一审法院不予支持。悦福公司诉前单方委托鉴定支出的鉴定费90000元，是其为举证而支出的费用，且该鉴定意见并未采信，应由其自行承担。因双方对工程价款的确定均负有举证责任，故诉讼中一审法院委托鉴定发生的鉴定费150000元应由双方共同承担。悦福公司申请重新鉴定的理由不充分，一审法院不予支持。遂依照《
中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条的规定，判决：“一、由被告（反诉原告）玉溪市悦福汽车贸易有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）李永明工程款1528680.69元，4S店设计费、城市市政公用设施建设配套费、绿化设计费82945元，共计1611625.69元；二、驳回原告（反诉被告）李永明的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）玉溪市悦福汽车贸易有限公司的反诉请求；四、鉴定费150000元，由原告（反诉被告）李永明负担75000元，被告（反诉原告）玉溪市悦福汽车贸易有限公司负担75000元。本诉案件受理费21785元，减半征收10892.50元，由被告（反诉原告）玉溪市悦福汽车贸易有限公司负担9652元，由原告（反诉被告）李永明负担1240.50元。反诉案件受理费3673元，减半征收1836.50元，由被告（反诉原告）玉溪市悦福汽车贸易有限公司负担。”
宣判后，悦福公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回李永明的起诉；2、判令李永明按照悦福公司提供的设计图纸要求对涉案工程重作、修复；3、判令李永明承担鼎丰鉴定中心的鉴定费90000元和天禹鉴定中心的鉴定费150000元；4、由李永明承担一、二审及反诉的诉讼费。主要理由：1、一审中，在天禹鉴定中心的结论出来后的法定时间内，悦福公司再次申请对工程造价及质量问题进行鉴定，一审法院对悦福公司的申请没有处理就草率作出判决，程序违法。2、一审依据天禹鉴定中心的鉴定结论认定涉案工程造价为4078680.69元错误。双方口头约定将涉案
工程承包给李永明施工，施工中，李永明未按照厂家指定的设计图纸施工，建成部分工程存在质量问题，双方为此产生争议。悦福公司单方委托鼎丰鉴定中心作出的鉴定结论为3170760.52元。一审中，双方共同委托天禹鉴定中心作出的鉴定结论为工程造价4078680元，质量修复费用34982.57元。对该结论悦福公司已提出书面异议，并申请重新鉴定。3、对天禹鉴定中心作出的质量鉴定部分李永明没有异议，也认可没有按照悦福公司提供的图纸进行施工，一审认定反诉部分不成立没有法律依据。事实上质量问题不止这些，天禹鉴定中心的修复费用太低，应当再鉴定。
李永明答辩认为，一审判决程序合法，认定事实准确，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、悦福公司单方委托鼎丰鉴定中心所作的鉴定系以点代面、提供不实书面材料得出的结论，未被一审法院采信。一审中，悦福公司提出鉴定，李永明同意后一审法院依法委托天禹鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，双方同时到场进行了现场勘验。经双方对鉴定初稿提出意见后，最终鉴定结果确定工程造价4078680.69元。一审中，鉴定人也出庭作证。天禹鉴定中心作出的鉴定意见客观公正，理应作为定案依据。2、涉案工程竣工后已交付使用近两年，悦福公司仅支付过工程款2550000元，理应支付尚欠工程尾款。3、悦福公司无证据证实在工程交付使用近两年内曾向李永明提出过质量问题的异议，且工程也不存在地基基础工程和主体结构的质量问题，一审认定其反诉不成立正确。4、悦福公司要求李永明为其承担单方委托鉴定产生的鉴定费90000元属无稽之谈。一审中李永明同意重新鉴定已属一让再让，一审判决由李永明承担预交的鉴定费，尊重一审法院才未提起上诉。
二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，双方均无异议，故对一审法院确认的事实本院予以确认。
另，审理中，对一审法院确认的“就存在工程质量问题，……裂缝高90m”中的“90m”，经庭审中询问双方当事人，并核对鉴定意见书，应为90cm，一审认定为90m属笔误，本院予以更正。
二审中，悦福公司向本院提交以下证据：1、玉溪福特4S店和悦福公司4S店的外墙照片各两张，欲证明：玻璃幕墙和玻璃隔断的区别，悦福公司的玻璃外墙属于玻璃隔断。2、鼎丰鉴定中心出具的情况说明一份，欲证明涉案工程中双方争议的标的物是玻璃隔断，不是玻璃幕墙。
经质证，李永明认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关，不能证实悦福公司的主张，专业人员才能区分玻璃幕墙和玻璃隔断。证据2盖有鼎丰鉴定中心的公章，认可真实性。但悦福公司单方委托鼎丰鉴定中心作过鉴定，现又让鼎丰鉴定中心为其作证，不认可证明力，且鼎丰的情况说明不是权威说法。
本院认为，质证中李永明认可证据的真实性，故对悦福公司二审提交证据的真实性本院予以确认，但证据1仅是两组照片外观上的差别，证据2是由悦福公司单方委托的鉴定部门出具的情况说明，且一审法院并未采信该份鉴定结论，一审中经悦福公司申请、李永明同意后已另行委托鉴定，故悦福公司提交的上述证据并不能证明其主张，本院不予采信。
综合双方的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：天禹鉴定中心作出的鉴定意见书能否作为确认涉案工程造价的依据？
二审庭审中，针对该鉴定意见书，悦福公司口头提出了几项异议，但内容不具体、全面，故本院当庭要求悦福公司庭后将其异议内容进行整理后提交书面意见。庭后悦福公司向本院提交了《关于上诉人对云南天禹司法鉴定中心玉溪江淮汽车4S店（2012）第（0432166）号
鉴定书的庭审异议》（以下简称《庭审异议》），一共提出了九个方面的异议：1、对天禹鉴定中心的现场勘验行为有异议，认为鼎丰鉴定中心对工程的勘查达7天之久，现场勘验笔录形成130组数据及计算公式，与被鉴定费用140余项项目基本相当。而天禹鉴定中心2天勘查完毕，现场勘验笔录形成60余组数据及计算公式，与被鉴定费用140余项相差甚远；2、涉案工程展厅实为玻璃隔断，不是玻璃幕墙；3、车间地坪为油漆水泥地面，不是鉴定认定的环氧地坪；4、涉案工程展厅入口实为密度板工艺，不是鉴定认定的铝塑板工艺；5、天禹鉴定中心适用定额套算错误，得出的鉴定结论与鼎丰鉴定中心的结论相差100万元，违背鉴定的客观、公正原则；6、李永明未取得施工资质，不是企业，个人施工有很多费用不应当计算，个人施工的成本里应该扣除相关费用；7、有些工程项目不存在；8、有些工程项目明显错误；9、质量问题部分修复费用太低，不能满足实际修复费用。
本院认为，一审中，悦福公司针对天禹鉴定中心的鉴定意见书已提交过一份《鉴定意见
异议书》，内容与二审提交的《庭审异议》基本一致，同时一审中鉴定人已出庭作证，故二审中本院未再通知鉴定人到庭作证，但对于悦福公司提出的《庭审异议》，本院要求天禹鉴定中心予以书面回复，后天禹鉴定中心向本院提交了《关于玉溪江淮汽车4S店对天禹司鉴字（2012）－（0432166）号鉴定意见书异议的回复》（以下简称《庭审异议的回复》），对悦福公司的异议逐一进行了回复，主要内容为：1、现场勘验时间问题。鼎丰鉴定中心进行现场勘验时，相关当事人未提供设计图纸，大量数据需要现场勘验甚至破坏性勘测获得。天禹鉴定中心做鉴定时，委托人提供了设计图纸，减少了现场工作量及所需时间。另外，鉴定意见书结论是否成立与现场勘验时间长短没有必然联系；2、玻璃幕墙问题。根据《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102－2003第2.1.1，建筑幕墙为由支撑结构体系下面板组成、可相对主体结构有一定位移能力、不分担主体结构所受作用的建筑外围护结构或装饰性结构。其中面板材料为玻璃的即为玻璃幕墙。而玻璃隔断又称玻璃隔断墙，为隔墙的一种，是分割建筑物内部空间的墙体。从现场情况来看，其明显属于建筑外围护结构并起到装饰作用，因此认定为玻璃幕墙工程。同时，考虑到现场施工实际，在套用建筑幕墙工程定额时对定额消耗量进行了调减；3、环氧地坪问题。国家标准GB5206.1对涂料做出如下定义：涂于物体表面能形成具有保护、装饰或特殊性能（如绝缘、防腐、标志等）的固态涂膜的一类液体或固体材料之总称。早期大多以植物油为主要原料，故有油漆之称。现合成树脂已大部或全部取代了植物油，故称为涂料。环氧树脂也是一种涂料。因此，环氧地坪与油漆地面不是相互冲突的概念。作为车间、厂房地面的常规施工工艺，在认定其是否为环氧地坪时没有取样检测的必要。且现场勘验时，当事双方仅对环氧地坪的施工质量提出意见，均未对是否为环氧地坪提出异议。见现场勘验记录表第7页记录；4、展厅入口的铝塑板问题。现场勘验记录表第7页明确记录了现场勘验结果，正门墙面装饰材料为铝塑板，勘验时双方均未对此提出异议且均签字认可；5、关于与鼎丰鉴定中心鉴定结论出入的问题。不便评价其他鉴定中心工作成果。但一审时悦福公司提交的鼎丰鉴定中心出具的书面意见中明确表示其漏算了钢结构工程的安装费用；6、关于规费、管理费等。出具鉴定意见时，是从国家标准角度考虑当事人履行了其法定义务，至于当事人是否交了这些费用无法判断；7、关于不存在项目问题。详见附件《关于“不存在”项目的澄清》；8、所谓明显错误鉴定部分：1）主材单价在鉴定意见书所附计算表中已列出，人工单价及机械单价采用云南省相关文件规定，鉴定意见书已提供所有应该提供的造价资料信息。2）第2、6项反映的是初稿中存在的问题，在鉴定意见书最终版中已经调整。3）第3、4项反映的工作内容见现场勘验记录表第7页土方运输部分。4）鉴定意见书中不存在第42项乘以2的问题。金属屋面板定额子目乘以2是根据设计图局部屋面板为两层。5）所提出的脊瓦、包角等问题是定额消耗量规定，定额计价规则明确规定，除非有明确说明，一般不得调整定额含量。6）悦福公司现场未看到玻璃丝绵保温层是因为对设计及工程施工的不了解。根据设计要求，玻璃丝绵保温层在双层屋面板之间作为夹层存在，施工完毕后已被隐藏，无法看到。7）铝合金门窗是套用相应定额子目，所消耗材料套用云南省信息价。8）两遍金属面油漆及红丹防锈漆是设计图纸明确要求的。9）措施费是根据定额计价规定编列的；9、质量问题修复费用。该部分由鉴定中心连同当事双方进行现场勘验，勘验结果经双方签字认可。最终修复费用已经涵盖了现场勘验所发现质量问题的修复工作。具体计算过程见鉴定意见书相关预算书。
经质证，悦福公司仍坚持其《庭审异议》中的意见，李永明无异议。
本院认为，天禹鉴定中心向本院出具的《庭审异议的回复》，对悦福公司对鉴定意见书提出的九个方面的异议逐一进行了明确回复，回复中详细说明了鉴定的依据及理由。悦福公司针对其异议二审中提供的证据并不能证明其主张，故其对鉴定意见书所提的各项异议均不能成立，天禹鉴定中心作出的鉴定意见书程序合法，内容客观公正，本院予以采信，并以此作为确认涉案工程造价的依据。悦福公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经
竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任”的规定，本案中，工程竣工后未经验收，悦福公司即于2011年2月开始使用并营业至今，一、二审中，悦福公司提交的证据均不能证明其就质量问题向李永明提出过异议。且依据天禹鉴定中心作出的鉴定意见书，就工程质量问题已经明确：根据现场勘验结果，该工程局部存在质量问题，但经修复处理后不影响整体安全性及功能使用，故一审对悦福公司的反诉请求不予支持并无不当，悦福公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本案中，李永明作为自然人并不具备相应的施工资质，故其与悦福公司之间建立的口头建设工程施工合同应为无效协议。虽然合同无效，但涉案工程竣工后已实际交付悦福公司使用，故悦福公司应向李永明支付相应工程价款。依据天禹鉴定中心的鉴定意见书，涉案工程总造价为4078680.69元。诉讼中，李永明提供的证据能够证明，其在施工过程中为悦福公司垫付的相关费用为82945元。故本案中，悦福公司应向李永明支付的款项合计为4161625.69元。扣减悦福公司已支付的工程款2550000元后，悦福公司还应向李永明支付的款项为1611625.69元。一审法院对悦福公司单方委托鉴定所产生的鉴定费及诉讼中法院委托鉴定所产生的鉴定费的处理并无不当。依据《诉讼费用交纳办法》第十八条“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审查的，分别减半交纳案件受理费”的规定，被告提起反诉的，只对反诉案件受理费减半收取，一审法院对本诉案件受理费亦减半收取错误，对此本院予以纠正。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费21785元，由玉溪市悦福汽车贸易有限公司承担19170.80元，由李永明承担2614.20元；反诉案件受理费3673元减半征收为1836.50元，由玉溪市悦福汽车贸易有限公司承担。二审案件受理费23621.50元，由玉溪市悦福汽车贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如玉溪市悦福汽车贸易有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若玉溪市悦福汽车贸易有限公司不自行履行本判决，李永明可在本判决履行期限届满后两年内向云南省玉溪市中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张 萍
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 杜晓蕾
