陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）陕执复字第6号
【当事人信息】
申请复议人（申请执行人）：中国航空港建设总公司西安分公司，住所地西安市莲湖区西关老机场民航院内。
负责人：耿文彪，该公司总经理。
委托代理人：傅晓松，陕西其源律师事务所律师。
被执行人：西安赵长军武术院，住所地西安市劳动南路1号。
法定代表人：赵长军，该院院长。
委托代理人：辛朝，陕西汉廷律师事务所律师。
委托代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。
申请复议人中国航空港建设总公司西安分公司（以下简称航空港公司）不服西安中院（2013）西执异字第60号执行
裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，2014年2月28日进行公开听证，申请复议人航空港公司的负责人耿文彪、委托代理人傅晓松，被执行人西安赵长军武术院（以下简称武术院）的委托代理人辛朝到庭参加了听证，本案现已审查终结。
西安市中级人民法院（以下简称西安中院）在执行航空港公司申请执行武术院拖欠工程款纠纷一案中，武术院以西安中院据以执行的执行依据不当为由向西安中院提出异议，要求撤销西安中院的（2011）西执民字第00127号执行
通知书，并终结本案的执行。西安中院于2012年4月9日作出（2012）西执异字第16号执行裁定书，驳回了武术院的异议请求，武术院不服复议至本院。本院经审查于2012年6月21日作出（2012）陕执复字第4号执行裁定书，撤销了西安中院的（2012）西执异字第16号执行裁定书。武术院于2013年4月9日向西安中院申请重新复查，西安中院于2013年5月16日重新立执行异议案对该案进行审查。
武术院提出的异议主要是：
调解书生效后，武术院前后总计按时支付给航空港公司160万元，将剩余50万元现金按照《支付协议》的要求准备到位，并向航空港公司发出取款通知，但对方未领取。故请求西安中院撤销（2011）西执民字第00127号执行通知书，并终结本案的执行。西安中院经审查认为，双方达成调解协议约定在2009年9月30日、2010年9月30日前各支付100万元工程款，逾期付款按照一审判决执行。武术院自2009年3月24日、2009年10月20日、2011年5月4日分三次向刘尔星共计付款160万元，付款时间存在迟延，但航空港公司均未向武术院提出质疑，且一审判决认为工程由刘尔星实施，航空港公司仅出借施工资质。对于武术院出具的2009年1月15日航空港公司授权刘尔星领取执行款的授权
委托书，航空港公司坚持用工商档案留存的公司印鉴对比鉴定，武术院坚持用二审本院调解时航空港公司给委托代理人袁青军的授权委托书上的印鉴做对比鉴定。因双方当事人对检材意见不一致而无法鉴定。据此认定2009年1月15日的授权委托书有效。武术院在与刘尔星达成《支付协议》后，对剩余付款数额和付款期限均作了变更。通过武术院提供的短信，可以看出2011年7月30日武术院和刘尔星就剩余款项的领取进行了交谈，但刘尔星未来领取款项，不应认为武术院在上述约定期限内未实际履行义务，故武术院的执行异议成立，依法予以支持。并于2013年12月13日作出（2013）西执异字第60号执行裁定书，裁定武术院异议成立，航空港公司不服向本院申请复议。
航空港公司的复议主张是：1、西安中院的60号异议裁定，前后矛盾不能自圆其说。本院调解书生效后，武术院未按期履行，航空港公司才申请强制执行，直到执行中，武术院才将拖欠的工程款支付给西安中院，如果西安中院认为《支付协议》有效，该协议不能强制执行，如果认为无效那武术院的执行异议不能成立。实际上，西安中院已经对武术院执行了50万元，已经证明了武术院未按期履行的事实。2、关于刘尔星短信内容的认定错误，调取该短信的程序不符合
法律规定。刘尔星的短信中没有武术院让刘尔星把收据拿来，把钱领走的内容。从刘尔星的短信中看到2011年7月30日刘仍在催要工程款，且武术院仍未筹备好欠款。裁定书对刘尔星所谓短信内容的认定错误。3、刘尔星2009年1月15日的授权委托书是假的，是刘尔星私刻航空港公司的印章，法院完全应当把该印章与工商机关备案的印章进行鉴定，以辨别真假。西安中院在未进行鉴定的情况下，贸然认定刘尔星的委托书有效，是对案件事实的错误认定。
武术院答辩称：刘尔星的授权委托书上写明了他具备权限，刘尔星有权处置权益，当时武术院的代理人陈建军接到刘尔星短信后给刘打了电话让其来领钱，并把收据带来。刘尔星回复短信应允了，这点中院已经认定了。关于印鉴，明显是航空港公司混淆是非。武术院因为刘尔星没有提供收据所以没有支付工程款，但后来还是将款项打到了西安中院账户。
经审查查明，本院（2009）陕民一终字第10号民事调解书中约定的双方权利义务分别是，武术院承担215万元的付款义务，航空港公司收到武术院首笔100万元后，提供竣工报告一份。调解协议签订后航空港公司负责材料供应商、民工的欠款结清问题。武术院付款200万元后，航空港公司向武术院开具全额发票。武术院2009年3月24日、2009年10月20日、2011年5月4日分三次向刘尔星共计付款160万元，2次付款时间存在迟延。2011年9月6日，航空港公司向西安中院申请强制执行，申请执行的标的为128.877754万元及利息费用。截止案件进入执行程序，航空港公司未向武术院提供盖具航空港公司公章的竣工报告。
关于2009年1月15日航空港公司授权刘尔星的授权委托书问题，在西安中院第一次执行异议审查阶段，航空港公司认为该授权委托书系伪造，但同时又向西安中院出具书面申请，认为依照本院的调解书内容应该执行一审判决，与公章的关系不大，为了尽快执行，不申请公章鉴定。在西安中院第二次执行异议审查阶段，航空港公司坚持用工商档案留存的公司印鉴对比2009年1月15日授权委托书进行鉴定，武术院坚持用二审本院调解时航空港公司给委托代理人袁青军的授权委托书上的印鉴做对比鉴定。因双方当事人对检材意见不一致西安中院无法鉴定。在本院复议审查中，航空港公司又向本院申请进行鉴定，使用的检材是2009年1月15日的授权委托书和本院二审阶段航空港公司给委托代理人袁青军的授权委托书进行比对。同时查明，2011年11月22日（申请执行以后），航空港公司在《三秦都市报》第35版上刊登声明，称：“经查我公司没有‘中国航空港建设总公司西安分公司武术院项目部’此机构，更没有签订任何合同和结算单等协议，现我公司已向警方报案，另凡使用上述章子签订合同或从事交易行为皆属违法行为”。
关于武术院和刘尔星之间的短信记录的调查情况，西安中院2013年赴西安联通公司调取刘尔星短信内容，2011年7月30日上午9点55分，刘尔星短信：“陈师（武术院代理人陈建军），什么时间准备好，准备好给我打电话为盼”。上午10点刘尔星短信：“知道了”。2011年8月1日下午2点35分，刘尔星短信称：“不行，公司不同意，已超过付款期限，按照一审判决结算付款，你明天自己和公司谈，我家里有事回山东了。”在本案审查过程中无法查找到刘尔星，本院要求各方当事人查找均无法找到。
其余查明的事实和西安中院查明的相同。
本院认为，西安中院作出的一审判决中认定航空港公司系向刘尔星出借施工企业资质，并未实际参与工程，武术院在施工过程中一直向刘尔星履行，在判决作出之前曾陆续向刘尔星支付了500余万元的工程款。在本院调解书作出当日以及2009年10月20日、2011年5月4日刘尔星分3次领取武术院支付的工程款160万元，航空港公司知道刘尔星在领取工程款，但均未表示质疑，且航空港公司申请强制执行的标的为128.877754万元及利息费用，已经扣减了刘尔星领取的160万元其中包括《支付协议》签订后刘尔星领取的60万元，应认定刘尔星的领款行为是为航空港公司的有效代理行为，是公司行为。
在西安中院第一次执行异议审查阶段，对2009年1月15日授权委托书，航空港公司书面申请不予鉴定。在第二次执行异议审查阶段，又因为双方当事人的检材不一致而无法鉴定。导致该证据在两次执行异议审查过程中没有鉴定的后果应由航空港公司和武术院自行承担。西安中院根据综合证据对该授权委托书进行认定为有效，在本院复议阶段该证据属于经过异议法院认定的证据，航空港公司可以针对该证据的认定过程有无瑕疵提出复议，但对该证据请求本院进行鉴定不予支持，西安中院综合判断该授权委托书有效并无不当。
根据刘尔星的连续领款行为和实际施工的事实，刘尔星和武术院签订《支付协议》的行为也应是航空港公司的有效代理行为，是公司行为，所以《支付协议》改变付款数额和期限是对原调解书的有效变更。《支付协议》只是对武术院履行义务数额和时间变更，对航空港公司提供竣工报告、出具发票的义务并未改变。武术院在调解书生效后的3次支付现金义务有2次存在迟延，但航空港公司均未提出质疑。之后，在2011年5月3日刘尔星又代理航空港公司和武术院签订《支付协议》，应视为航空港公司对之前武术院2次迟延付款的认可。根据本院调解书和《支付协议》的约定，双方互负义务，且有先后履行的顺序。虽然武术院最后一笔50万元的付款日期比《支付协议》约定的期限迟延了近2个月，但航空港公司亦存在应先于武术院支付完工程款前出具竣工报告和发票的义务，且该义务根据相关法律规定不以权利人是否申请执行而免除，因此，航空港公司和武术院在履行义务过程中均存在违约行为。航空港公司未提供竣工报告的行为在先，在此情况下，航空港公司无权申请强制执行。虽然西安中院前期已经立案执行，武术院亦将剩余50万元款项汇入西安中院账户，应认定武术院是按照本院调解书和《支付协议》的约定履行了付款义务。综上，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回中国航空港建设总公司西安分公司的复议请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长邓世军
代理审判员张 力
代理审判员李 亮
二〇一四年三月二十五日
书 记 员陈 婧
