云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第206号
【当事人信息】
上诉人（原审原告）查兴云，男，l972年7月15曰出生，汉族。
委托代理人邓伟，云南溪南律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）马龙县天创钢铁有限公司（以下简称天创公司）。
委托代理人周承益、周锦，云南胜祉律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）郭玉祥，男，汉族，1974年3月17日出生，。
委托代理人高何锦、王芳，云南世博律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人查兴云、马龙县天创钢铁有限公司、郭玉祥因提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服云南省马龙县人民法院（2013）马民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人查兴云及其委托代理人邓伟、上诉人马龙县天创钢铁有限公司的委托代理人周承益、周锦，上诉人郭玉祥的委托代理人高何锦、王芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理确认的
法律事实是：2011年8月8日，被告郭玉祥与被告天创公司签订《高炉烧结安装改造合同》，被告郭玉祥承揽被告天创公司烧结旋风除尘安装工程，但被告郭玉祥没有从事高空作业的相关资质。2012年6月初，原告查兴云为被告郭玉祥提供劳务，2012年6月7日上午，原告查兴云未系安全带，在离地面9米多高的操作平台（没有安全防护栏）上作业时，不慎坠落，马龙县人民医院120急救车将原告查兴云运至马龙县人民医院抢救过后，因伤势过重，当天转入曲靖市第一人民医院住院治疗，入院时患者姓名填写为“唐春明”，被告郭玉祥委派丁某某、邓某护理，住院治疗9天。2012年6月16日，原告查兴云在证人丁某某的护理下转入玉溪市中医医院住院治疗至2012年8月8日出院，住院治疗53天。2012年9月20日，原告查兴云到玉溪市中医医院住院拔出肘关节固定的克氏针，拆除石膏托，于2012年10月6日出院，本次住院治疗16天。2012年10月24日，原告查兴云又到玉溪市中医医院住院做左桡骨中上段陈旧性开放粉碎性骨折术后并骨缺损切开复位髂骨植骨、人工植骨、锁定钢板内固定、前臂异物取出手术，2012年11月16日出院，住院治疗23天。四次住院治疗共计l01天。原告查兴云伤情经曲靖市第一人民医院诊断为：左尺桡骨中上段、左肱骨内髁骨折开放性粉碎性骨折，左天神经、左尺动脉静脉离断伤，右桡骨近端骨折并尺桡关节脱位，面部皮肤裂伤，鼻骨骨折，右前臂异物存留。2012年12月8日，经玉溪天平司法鉴定所司法鉴定：原告查兴云损伤构成六级伤残；损伤后期治疗费评估为l7000元；自损伤之日起误工损失日评定为300日，损伤营养期综合评定为90日，损伤护理期综合评定为l50日。2013年5月29日，被告郭玉祥向本院申请对原告查兴云的伤残程度、后期治疗费、三期评定重新作出鉴定。本院于2013年6月25日，组织三方选定鉴定机构，后经三方要求由本院指定云南天禹司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、查兴云伤残等级鉴定为七级伤残。2、查兴云后期治疗费用评估为人民币12000（壹万贰仟）元。3、查兴云休息期评定为300（叁佰）日、营养期评定为90（玖拾）日，护理期评定为l50（壹佰伍拾）日。
另查明，原告查兴云受伤后四次住院治疗期间，被告郭玉祥为原告查兴云支付三次（即曲靖市第一人民医院住院、2012年6月18日至2012年8月8日在玉溪市中医医院住院、2012年10月24日至2012年11月16日玉溪市中医医院住院治疗）门诊费、医疗费共计人民币90438.87元，原告查兴云支付医疗费用人民币7187.1元。在重新鉴定期间，被告郭玉祥垫付重新鉴定费用人民币2100元及汇款手续费用人民币5元，原告查兴云垫付其到昆明同仁医院检查费用人民币303元。原告查兴云事发时为农村居民，2012年8月22日转为城镇居民。其母亲查某某，1941年11月22日出生，庭审中，原告查兴云自认其兄弟姐妹五人，由查兴云及兄弟姐妹五人共同
扶养；原告查兴云与其妻赵某某于2004年1月19日生育长子查某甲，于2009年1月15日生育长女查某乙。
原审法院认为，被告郭玉祥与被告天创公司签订的《高炉烧结安装改造合同》，约定由被告郭玉祥以自己的设备、技术为被告天创公司住所地的高炉进行检修、改造，被告天创公司给付报酬，故该合同属
承揽合同；但合同中第三项第二款约定被告天创公司的免责条款，违反法律规定，本院不予支持。原告查兴云为被告郭玉祥提供劳务，在从事烧结旋风除尘安装工作时从操作平台坠落受伤，根据《
中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告郭玉祥作为被告天创公司烧结旋风除尘安装工作承揽人，应提供安全工作条件，并应负责安全监督管理，但被告郭玉祥未尽到上述安全责任和义务，对本案事故的发生有重大过错，应承担60％的赔偿责任。被告天创公司未提供任何证据证明被告郭玉祥承揽烧结旋风除尘安装工作（高处作业）具备相应从业资质或安全条件，存在选任过失，根据最高人民法院《关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，应承担20％的赔偿责任。根据原、被告申请出庭的证人证言证实，本案中原告查兴云在从事高炉烧结旋风除尘安装工作时，因自身疏忽大意，缺乏安全意识，在高处作业时未系安全带，与损害结果的发生具有直接的因果关系，也有过错，根据《
中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻二被告的赔偿责任，原告查兴云亦应自行承担20％的责任。原告查兴云以雇员受害赔偿主张被告郭玉祥承担无过错赔偿责任及被告天创公司承担连带责任，与《
中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不相符合，故本院不予支持。
关于原告查兴云的损失：医疗费：原告查兴云主张其支付医疗费7696.74元，扣除重复计算医疗费用人民币509.64元，原告查兴云实际支付医疗费用人民币7187.1元，被告郭玉祥支付医疗费用人民币90438.87元。原告查兴云因受伤住院及门诊治疗费用共计人民币97625.97元。
误工费：原告查兴云休息期经鉴定为300日。收入状况参照建筑业在岗职工平均工资46584元／年的标准，为38288.22元（46584元÷365天×300天）。
护理费：以56.75元／天的标准计算。护理天数为150（壹佰伍拾）日。住院62天，系被告郭玉祥安排人员护理，认定护理费为56.75元／天×（150一62）天=4994元。
交通费原告查兴云主张l000元，虽然原告查兴云未提交相应的乘车发票，但根据原告查兴云住院、转院及复诊的实际情况，予以认定。
对于原告查兴云主张赔偿的住院伙食补助费，参照云公交（2012）91号云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助开支标准，以50元／天的标准计算，但原告查兴云自住院至2012年8月8日共计62天，是被告郭玉祥派人护理并提供伙食，故应予以扣减，即原告查兴云住院伙食补助费为人民币50元／天×（101-62）天=1950元。
营养费：原告查兴云未提供证据证实其住院期间医嘱需要加强营养，故对其主张营养费不予支持。
对于原告查兴云主张赔偿的残疾赔偿金，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，原告查兴云构成七级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金的起算时间以侵权行为发生的年度为准，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告查兴云在事故发生于2012年6月7日，其提供的玉溪市公安局李棋派出所出具的《农村转移人口转变为城镇居民落户通知单》载明原告及家人转为非农业家庭户口的日期为2012年8月22日，故其残疾赔偿金应以2012年度即：《云南省高级人民法院及云南省公安厅文件》云公交（2012）91号农民人均纯收入4722元作为计算标准（即4722元／年×20年×40％=37776元）。对于原告查兴云主张要求赔偿被扶养人生活费，依据本案原告查兴云受伤损害程度达七级伤残等级，必然对其今后的劳动能力造成影响，因原告查兴云的家人在事发时系农村居民，其母亲查某某至事发时71岁7个月，依法需要扶养的时间为8年5个月，由原告查兴云及兄弟姐妹五人共同扶养，扶养费应以农村居民人均全年生活消费支出4000元标准计算，即4000元／年×（8＋5／12）年÷5×40％=2693.33元；其女儿查某乙至事发时3岁5个月，依法需要扶养的时间为14年7个月，由原告查兴云夫妻共同扶养，扶养费4000元／年×（14＋7／12）年÷2×40％=ll666.67元；其儿子查某甲8周岁又5个月，依法需要扶养的时间为9年7个月，由原告查兴云夫妻共同扶养，扶养费4000元／年×（9＋7／12）年÷2×40％=7666.67元。故原告查兴云被扶养人生活费计算为人民币22026.67元。依据最高人民法院关于适用《
中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。即残疾赔偿金为59802.67元。
原告查兴云自行委托鉴定产生的鉴定费，由于重新鉴定与其自行委托鉴定伤残等级已降低，故对原告查兴云自行委托鉴定产生的鉴定费，不予支持；对重新鉴定支出的鉴定费2100元，汇款手续费5元，昆明同仁医院检查费用人民币303元，共计人民币2408元，本院予以认定。
对于原告查兴云诉请赔偿的后续治疗费用人民币17000元，因重新鉴定委托云南天禹司法鉴定中心司法鉴定的《法医学司法鉴定
意见书》对原告查兴云后续医疗费用评估为人民币l2000元，故本院对原告查兴云的后续治疗费用认定为人民币l2000元。
对于原告查兴云主张赔偿的
精神损害抚慰金人民币20000元，根据本案事故导致原告查兴云受伤且构成七级伤残的实际情况，给原告查兴云造成了严重的精神痛苦，因此本院根据本案侵权人的过错程度，侵权行为方式，损害后果等因素，酌情由被告郭玉祥赔偿精神损害抚慰金为人民币l0000元。
综上所述，原告查兴云因事故造成的损失为：医疗费人民币97625.97元、误工费人民币38288.22元、护理费人民币4994元、交通费人民币l000元、住院伙食补助费人民币l950元、残疾赔偿金人民币59802.67元、鉴定费人民币2408元、后续治疗费人民币l2000元，共计人民币218068.86元。被告郭玉祥应承担60％的赔偿责任，即人民币l30841.32元，扣除被告郭玉祥已支付人民币92543.87元，被告郭玉祥还应赔偿原告查兴云人民币38297.45元及精神损害抚慰金人民币l0000元。被告天创公司承担20％的赔偿责任，即人民币43613.77元。原告查兴云自行承担20％的责任，即人民币43613.77元。据此，依照《
中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈
中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告郭玉祥应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告查兴云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费各项损失共计人民币38297.45元。二、被告马龙县天创钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告查兴云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费各项损失共计人民币43613.77元。三、被告郭玉祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告查兴云精神损害抚慰金人民币l0000元。四、驳回原告查兴云的其他诉讼请求。案件受理费人民币l00元，予以免交。
原审判决宣判后，原审原告查兴云不服，提出上诉称，1、上诉人所居住的居民小组属于云南省玉溪市红塔区
城市规划区范围，上诉人事故发生前长期从事建筑安装工作，其生活收入来源于城镇，且残疾赔偿金是赔偿受害人未来的经济损失，请求二审人民法院依法撤销原判第一、二项，重新以“云南省高级人民法院、云南省公安厅关于印发2013年度云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准”规定，以城镇居民标准改判上诉人查兴云残疾赔偿金l68600元、被扶养人查某某的抚养费9330元、被扶养人查某乙的抚养费40541.28元、被扶养人查某甲的抚养费26657.28元。2、因为在个人提供劳务中，提供劳务者是弱势者，所以在评判时应向受害方有所倾斜，被上诉人郭玉祥作为接受劳务者，在安全注意义务和提供必要的安全措施上的义务显然要比上诉人大得多。请求二审法院重新改判，认定上诉人按过失相抵原则承担5％的民事责任，由被上诉人郭玉祥和天创公司共同承担95％的民事赔偿责任。3、本案诉讼费用由二被上诉人承担。
原审被告天创公司上诉称，高炉烧结安装合同与本案无关，天创公司作为定作人与被上诉人郭玉祥签订的高炉烧结安装改造合同，法律没有规定从事高炉烧结安装改造需要资质，上诉人没有选任过失。请求二审法院撤销马龙县人民法院（2013）马民初字第142号民事判决，改判天创公司不承担责任。
原审被告郭玉祥上诉称，上诉人不是被上诉人查兴云受伤工程的承揽人，认定上诉人没有从业资质，就应判天创公司与上诉人承担连带责任，被上诉人查兴云对损害结果有重大过错，应承担主要责任，精神抚慰金不应支持。即使支持也应划分比例承担。误工费、护理费的天数应按住院天数计算。交通费上诉人已经支付，不应支持。
上诉人查兴云向本院提交了如下证据：
1、上诉人查兴云的户口册、户口证明和落户通知单共三份，欲证明查兴云为城镇居民户口。
2、居委会证明一份，欲证明查兴云居住于中心城区，有关赔偿标准按城镇居民标准计算。
上诉人天创公司质证认为，以上均不是新证据。户口本虽为居民户口，但不能认定为城镇居民，户口册不能证实其主张。户口本上查某甲没有其户口登记信息，缺乏客观性。对户口证明真实性无异议，但不能证实查兴云的主张。村委会的证据来源缺乏客观性，缺乏真实性。要证实查兴云的城镇居民身份，应当由公安机关认定。综上提交的证据，不能证实查兴云在受伤前在城镇居住满一年的事实。
上诉人郭玉祥质证认为，户口本一审交过，村委会的证明、户口证明、通知单不属新证据。不能作为本案定案依据。户口本上记载查兴云为粮农，其本身性质不变，只是为了政策变更为城镇居民。不能证实其主张。户口变更在9月21日，本案发生在6月份，是在本案发生之后才变更的，不能按城镇居民计算赔偿。落户通知单也不能证明应按城镇居民标准计算。派出所的户口证明不能证实实际损失发生变化。村委会的证明对证据的三性均不认可，证明的内容不应由居委会出具，居委会无权出具，是一个单方证据。
上诉人查兴云补充认为，以上证据是在一审庭审后获得的，符合新证据的要求。证据能够证实查兴云受伤赔偿的计算标准应当按城镇居民标准计算。
本院认为，上诉人查兴云提交的户口册、落户通知单已在原审法院提交。户口证明和居委会的证明，合法有效，应予采信。
经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人查兴云、其母查某某、女儿查某乙、儿子查某甲于2012年8月22日转为城镇居民。
本院认为，关于本案残疾赔偿金适用城镇居民还是农村居民标准的争议，上诉人查兴云及其母亲查某某、女儿查某乙、儿子查某甲已转为城镇居民，应以城镇居民的标准予以计算相关损失，故上诉人查兴云关于残疾赔偿金、被抚养人生活费应以城镇居民的相关标准计算的理由成立，应予支持。
关于赔偿的参照标准，原判所参照标准并无不当。上诉人查兴云的上诉理由，不予支持。
关于责任分担，上诉人查兴云未系安全带进行高空作业，对自身损害后果的发生存在重大过失，根据《
中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定。应减轻上诉人郭玉祥的赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，对上诉人查兴云主张的精神抚慰金不予支持。上诉人郭玉祥关于上诉人查兴云有重大过错，应减轻其赔偿责任的理由，部分予以支持。因上诉人郭玉祥不具有施工资格，天创公司在选任上有过失，原判判决其承担20%的责任并无不当。天创公司关于其无过失，不应当承担赔偿责任的上诉理由不予支持。
上诉人查兴云的残疾赔偿金：18576元／年×20年×40％=148608元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，赔偿上诉人查兴云的扶养费年赔偿总额不应当超过上一年度城镇居民人均消费性支出额12248元的40%，即4899.2元。被扶养人查某某每年的扶养费为12248元×40%÷5人=979.84元；被扶养人查某乙每年的扶养费为12248元×40%÷2人=2449.6元；被扶养人查某甲每年的扶养费为12248元×40%÷2人=2449.6元；三被扶养人在8＋5／12年内，每年的年扶养费应赔偿总额为5878.8元，年赔偿总额已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额12248元的40%（4899.2元）。故在8＋5／12年内，三被扶养人的扶养费为12248元×40%×（8＋5／12）年=41251.26元。8＋5／12年后，查某乙、查某甲二人的扶养费为12248元×（（14＋7／12-8-5／12）＋（9＋7／12-8-5／12））年÷2人×40％=17955.57元。三被扶养人的扶养费总计59206.83元。残疾赔偿金共计207814.83元。
综上所述，上诉人查兴云因事故造成的损失为：医疗费人民币97625.97元、误工费人民币38288.22元、护理费人民币4994元、交通费人民币l000元、住院伙食补助费人民币l950元、残疾赔偿金人民币207814.83元、鉴定费人民币2408元、后续治疗费人民币l2000元，共计人民币366081.02元。上诉人郭玉祥应承担50％的赔偿责任，即人民币183040.51元，扣除上诉人郭玉祥已支付人民币92543.87元，上诉人郭玉祥还应赔偿上诉人查兴云人民币90496.64元。上诉人查兴云自行承担30％的责任，即人民币109824.31元。上诉人天创公司承担20％的赔偿责任，即人民币73216.2元。据此，根据《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项、《
中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销马龙县人民法院（2013）马民初字第142号民事判决；
二、上诉人郭玉祥应于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人查兴云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费各项损失共计人民币90496.64元；
三、上诉人马龙县天创钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人查兴云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费各项损失共计人民币73216.2元；
四、驳回上诉人查兴云的其余诉讼请求。
一、二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。
审判长雷仙莲
审判员张 霞
审判员朱绍茂
二〇一四年五月十二日
书记员肖雪琼
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