重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝五中法刑终字第00091号
【当事人信息】
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖波，男，汉族，1987年3月11日出生于重庆市巴南区，身份证号码5001041987031＊＊＊＊，初中文化，重庆＊＊水泥厂特种车辆维修车间职工，住重庆市＊＊区＊＊镇＊＊＊＊小区A幢15-2，户籍地重庆市＊＊区＊＊镇＊＊村3组40号。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年6月16日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人邓春，重庆巨力律师事务所律师。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人肖波犯非法买卖枪支罪一案，于2014年10月23日作出（2014）渡法刑初字第00252号刑事判决。原审被告人肖波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员张红专出庭履行职务，上诉人肖波及其辩护人邓春到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2013年下半年，被告人肖波在互联网“淘宝”网站上购买1支“快排”（以压缩气体为动力发射钢珠的一种射击工具），用以打鸟。2014年4月上旬，被告人肖波使用从网店及机电市场上所购买的零部件组装1支“快排”。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该2支“快排”被认定为枪支。
2014年2月至4月，被告人肖波应其同事、亲友要求在互联网“淘宝”网站上为他人代购了11支“快排”。具体事实如下：
1.2014年4月初，被告人肖波在互联网“淘宝”网站以每支人民币300元至400元的价格为李某甲、梁X甲、何某甲、李某乙各代购了1支“快排”；并以人民币90元的价格为谭某甲代购了1跟精密管。2014年5月13日至14日，民警从李某甲、梁X甲、何某甲处查获了该4支“快排”；从谭某甲处查获了该根精密管。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，从李某甲、梁X甲、何某甲处查获的3支“快排”均被认定为枪支；从李某乙处查获的1支“快排”及从谭某甲处查获的1根精密管均被认定为枪支零部件。
2．2014年4月下旬，被告人肖波在互联网“淘宝”网站以每支人民币350元至400余元的价格为张某甲、陈某甲各代购了1支“快排”。2014年5月12日至13日，民警从张某甲、陈某甲处查获了该2支“快排”。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该2支“快排”均被认定为枪支。
3.2014年2月，被告人肖波在互联网“淘宝”网站上的“永豪办公”网店，以每把人民币400元的价格为陈某乙、何某甲各代购了1支“快排”。2014年5月13日，民警从陈某乙、何某甲处查获了该2支“快排”。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该2支“快排”均不能确定是否为枪支。
4.2014年3月初，被告人肖波在互联“淘宝”网站上以人民币300余元的价格购买了1支“快排”，随后以原价转卖给何某甲。2014年5月13日，民警从何某甲处查获了该支“快排”。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该支“快排”不能确定是否为枪支。
5．2014年4月初，被告人肖波在互联网“淘宝”网站上以每支人民币300元至400元的价格为万某甲、谭某甲各代购了1支“快排”。2014年5月13日至14日，民警从万某甲、谭某甲处查获了该2支“快排”。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该2支“快排”均不能确定是否为枪支。
上述事实，有经原审法院庭审质证予以确认的涉案枪支物证照片、户口资料、证人何某甲等人的证言、辨认笔录、指认现场记录及照片、鉴定意见、被告人肖波的供述等证据证实。
原判认为，被告人肖波非法买卖枪支，危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪。鉴于被告人肖波到案后实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《
中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用
法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决认定被告人肖波犯非法买卖枪支罪，判处
有期徒刑四年；对扣押在案的7支枪支、枪支零部件以及其它未被鉴定为枪支的涉案物品均依法予以没收。
上诉人肖波提出不明知“快排”为枪支，自己仅为代买且未牟利，一审
量刑过重的上诉意见。其辩护人提出肖波主观认知错误，成立
自首，肖波的行为社会危害性小，其无
犯罪前科，认罪态度好的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，鉴于二审中出现新证据，建议合议庭综合考量后依法裁决。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
另经二审审理查明，上诉人肖波于2014年5月12日接公安机关电话通知后主动到公安机关配合调查，如实交代了部分其非法买卖枪支的事实，次日应公安机关要求再次来到公安机关配合调查，并如实交代了其非法买卖枪支的全部事实，同年6月16日肖波被传唤至公安机关，被告知鉴定结论，并于当日被刑事拘留，肖波到案后对其非法买卖枪支的犯罪事实供认不讳。
上述事实，有公安机关出具并经庭审质证的《到案情况说明》、《侦办经过》予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人肖波违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人肖波接公安机关电话通知后主动到公安机关积极配合调查，如实供述自己的罪行，依法成立自首，可以从轻处罚。针对上诉人肖波及辩护人提出不明知“快排”为枪支的上诉意见，本院认为，非法买卖枪支不要求主观上明知是法律意义上的枪支，是一般人认识到的足以致人伤亡或丧失知觉的通常意义上的枪支即可，故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。针对辩护人提出肖波成立自首的辩护意见，予以采纳。针对上诉人肖波提出自己是代买且未牟利的上诉意见，本院认为，本罪的成立不要求牟利为犯罪构成要件，只要实施了买卖行为即可，故该上诉意见亦不能成立。依照《
中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《
中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法刑初字第00252号刑事判决第一项对被告人肖波的定罪部分和第二项，即“被告人肖波犯非法买卖枪支罪”和“对扣押在案的7支枪支、枪支零部件以及其它未被鉴定为枪支的涉案物品均依法予以没收”；
二、撤销重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法刑初字第00252号刑事判决第一项对被告人肖波的量刑部分，即“判处被告人肖波有期徒刑四年”；
三、上诉人肖波犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2017年12月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
代理审判员 乔 梁
代理审判员 张江陈某乙
二〇一五年三月十九日
书 记 员 徐 艺 颖
