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浅谈检察机关案例指导制度之构建

2016-01-11 13:49:26.017

作者：郑锦婷

为进一步规范检察机关自由裁量权的行使，促进检察工作的改革和完善，高检院于2010年7月印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），从指导性案例工作管理机构、案例选送的范围和条件、案例的效力等方面对案例指导工作进行了规范。目前，高检院已于2010年12月31日通过高检发研字[2010]12号《最高人民检察院关于印发第一批指导性案例的通知》发布了施某某等17人聚众斗殴案、忻元龙绑架案和林志彬徇私舞弊暂予监外执行案等三个案例供各级检察机关参考。检察机关的案例指导制度已具雏形，但是，案例指导制度在检察机关执行的意义和存在的问题是什么，如何更加有效的贯彻落实这一制度呢，值得进一步探讨。

一、检察机关构建案例指导制度的意义

在当前的司法实践中，“同案不同处理”现象曾经以不同形式存在。各级检察机关甚至同一个检察机关内部对相似的刑事案件采取不同的处理方式，有的对罪名认定差异较大，有的对是否批准逮捕认识不一致，有的存在诉与不诉两种结果。这就存在检察人员的自由裁量权的约束问题。“同案不同处理”严重损害了检察机关的司法权威，动摇了公众对司法公正的信任，有碍于检察工作的顺利开展。检察机关建立案例指导制度，由最高人民检察院确定并统一发布对全国检察工作具有指导作用的指导性案例，将为各级检察机关的法律文书说理提供具体可效仿的参考依据。

第一，冲破成文法的局限性，但非“司法造法”。我国为成文法国家，已逐步形成的有中国特色的社会主义法律体系在司法实践中发挥着不可替代的作用，但是成文法典固有的滞后性、抽象性仍然不能适应日益发展的司法实践需要。有的大陆法系国家建立判例制度解释成文法，赋予法官在没有成文法规定的前提下根据先例来解释并作出决断，在事实上约束法官的审判活动，具有法官释法的性质。我国的案例指导制度与此类似但又不同。案例指导制度是司法机关在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，是法官在审判时可以选择性参考的一种制度。而典型的“法官造法”制度是英美法系的判例法制度，要求法官在审理案件时要受上级法院甚至是本级法院以前在审理相类似案件判决的拘束，是法官必须遵循的一种制度。因此，检察机关案例指导制度是基于对成文法的明确和细化，为统一法律适用、规范裁量权，遵循法定的程序和标准制定出来的具有指导意义的案例制度，避免了因不同承办人的不同理解而做出不同处理的司法现象，确保司法的公正性。

第二，约束自由裁量权，规范检察权的行使。《规定》第三条确定了高检院征集、确定和发布指导性案例的重点是：职务犯罪立案与不立案案件，批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕，起诉与不起诉案件，刑事、民事、行政抗诉案件，国家赔偿案件，涉检申诉案件，其他新型、疑难和具有典型意义的案件等，它涵盖了检察机关的主要业务门类，也是检察权存在自由裁量权的敏感地带。因此，案例指导制度公布的指导性案例都是对法律适用不够明确具体、可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件，群众反映强烈、社会关注的热点案件及其他具有指导意义的案件；在实质上也要求案件在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性；适用法律正确，对法律的解释合乎法律的原则和精神；处理结果恰当、社会效果良好。因此，案例指导制度本质上的目的是规范检察人员自由裁量权。

第三，维护司法公正，参与社会管理创新。目前，检调对接成为大多数基层检察机关运用矛盾纠纷调处平台化解轻微刑事案件、民事申诉案件可能存在的涉检矛盾的一种社会管理方式，取得了社会效果和法律效果的积极统一。检调对接案件调解成功，可以对行为人依法作出不捕、不诉决定或建议公安机关撤销案件、建议法院从轻判处。但是现阶段，对诉与不诉、捕与不捕等问题的决定没有实体性规则，一般由承办人经部门讨论后提交检察委员会讨论最后决定。检委会最为本院的最高业务议事机构，有权力作出对检调对接案件的处理决定。但不同检察机关仍可能存在“同案不同处理”的情形。笔者认为，建立案例指导制度加强对同类型检调对接案件的指导，将有效规范同类案件处理的统一性，方便检察人员在处理同类检调对接案件时更加有效地化解矛盾，提高案件处理的权威性和稳定性。

二、目前存在的问题

检察机关构建案例指导制度尚处于初步阶段，相关制度和机制尚需要完善和规范。有学者指出，我国目前的案例指导制度是极具中国特色的一种法律制度，既不是我国古代条例制度的复活，也不是大陆法系国家判例制度的引入。从纵向来看，案例指导制度没有先例可循，《规定》赋予了高检院发布指导性案例的权力，是一种创新性的探索方式，但存在着法律效力的确定、法律适用的地区差异等问题。从横向来看，法院系统的案例指导制度较多受到理论关注，其他国家和法系的判例理论也以法院为中心，检察机关案例指导制度之构建需要理论界和实务界进一步共同研究和探讨，这对检察机关而言是一项艰苦卓绝的工程。

第一，指导性案例的效力。指导性案例不是“造法”，不存在与立法权的冲突问题，但从制度施行的实际意义和操作性来说，它必须具备一定的拘束力。《规定》第十五条：指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。这一规定使得指导性案例的效力再次陷入自由裁量的境地，《规定》在第十六条补充规定，“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”反观最高法对法院系统的案例指导规定，“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。因此，从检察机关案例指导制度的实践性和操作性意义而言，必须明确定位，确定指导性案例的法律效力。第二，指导性案例的甄选。《规定》第二、三、八条规定了案例甄选的标准，即甄选的案例必须具有在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面的普遍指导意义，而《规定》第八条在表述甄选案例的实质条件时却笼统抽象，有过分追求指导性案例的社会效果之嫌。对于全国范围内的数量巨大的案件，如何挑选具有指导性意义的案例是对甄选机关和选送机关的双重考验，以地区多发、易发、新类型案件为挑选标准可能因地区差异而影响案例指导制度在全国范围内参考适用的普适性和实际效果。《规定》第六、七条确定了案例甄选的途径，有检察机关内部的选送或征集，也有社会各界人士的推荐，形式上比较灵活，但未建立相关的反馈机制，对案例是否采纳的反馈程序不明确。从发布的第一批指导性案例来看，检例1-3号从要旨、基本案情、诉讼过程三部分进行了阐述，具有较为显著的特点。首先，要旨在提示该指导性案例的适用范围时，多以概要性语言阐述，如检例第1号施某某等17人聚众斗殴案主要是为了体现慎重处理案件，依法化解社会矛盾，实现法律效果与社会效果的有机统一。其次，三个案例集中于强调检察机关延伸的监督职能，蕴含检察机关参与社会管理创新和履行审判监督职责和刑事司法与行政执法衔接的监督职能，较多反映了检察工作的政策指导意味。最后，从2010年底发布第一批指导案例至今一年多仍未发布第二批，指导性案例的操作性意义难以保证。

第三，指导性案例的发布。《规定》第十四条确定指导性案例的发布主体为最高人民检察院，并作为指导全国检察机关工作的一种形式。但其他各级地方检察院是否可以发布并不明确。在我国，可能相同的犯罪事实在不同的地方存在着不同的危害性，如多数经济犯罪在各地有不同的立案标准。如果赋予省一级检察院发布符合当地区域特征的指导性案例也未为不可。有的地方检察院根据本地实际，选取经检委会讨论过的疑难争议案例，通过实体和程序上的法理分析形成检委会案例选编，用于本地干警的学习交流和办案借鉴，这在一定范围内发挥了检委会案例对办案实践的指导性和权威性，有利于在省域范围内较大地统一检察权的裁量。

三、完善检察机关案例指导制度之构建的几点建议

检察机关案例指导制度的构建对于弥补成文法的抽象性、滞后性和填补检察权自由行使的漏洞具有理论价值和实践价值，对于促进检察改革，推进和深化三项重点工作具有时代意义。而《规定》在案例甄选标准、甄选程序、指导体制的具体规定上还有待进一步细化工作规则，以更好地服务于检察中心工作的开展。

1．强化指导性案例的效力，明确参考适用程序。由最高人民检察院正式确认并发布的指导性案例，作为工作指导方式，应当有下级检察机关的贯彻和执行，而不限于“可以参照执行”，也不限于仅在认为不应当适用指导性案例时才提出书面意见。各级检察机关和检察人员在处理每一起与指导案例同类的案件时，应当提出是否参考以及如何参考指导性案例的审查意见，如果参考指导意见应当提交检委会讨论决定，如果不参考指导意见应当经检委会讨论后报上一级检察机关同意。从检察机关的工作程序上维护指导性案例的权威性和公正性，避免再次滥用自由裁量。

2．关于指导性案例的发布工作。指导性案例确定由高检院统一发布具有较高的拘束力，但实践中的地区差异也不容忽视，建议在省级建立位阶低于指导性案例的案例指导机制，如某某省检委会案例选编。对该省范围内的同类疑难复杂案件进行省级指导，但是不与高检院的指导性案例相冲突。这相比指导性案例的发布时间间隔、发布数量都将具有较大的优势，对于同省范围的“同案同处理”有较大的理论意义和实践意义。应当建立指导性案例的公开发布查询制度，通过统一编号并链接相关的法律条文，便于律师、当事人、社会公众查询，也有利于社会公众对检察机关的监督。应当制定指导性案例的废止制度，对于情况已经发生变化，没有存在意义的指导性案例应予规划化废止适用。

3．进一步完善指导性案例的甄选工作。对甄选标准、甄选程序进一步细化工作规则，强化案例指导制度的指导意义。建议发布关于检调对接案件法律适用的指导性案例，树立检调对接处理案件的权威性和稳定性。建议增加基层院自行推荐报送案例的程序，可以由承办人或承办部门提出并提交检委会讨论决定后逐级报送，最后由最高人民检察院审查决定。

4．加强指导性案例的审查工作。指导性案例的审查经历案例指导工作委员会的初步审查——业务部门实质审查——案例指导工作委员会审议通过，必要时，召开专家论证会论证。这实际上类似于检委会的工作流程，由案例指导工作委员会办事机构进行形式审查，案例指导工作委员会作为案例指导制度的最高议事机构作出是否通过的决定。但却缺少了指导性案例的执行反馈，包括对案例甄选的反馈机制和指导性案例实践情况的反馈。因此，建议对报送而未采纳的案例，应当书面说明理由反馈不采纳的理由。建议适时开展考核检查和总结案例指导工作情况，可以对各地办理与首批指导性案例同类案件的数量、审查程序、适用程序和结果等情况全面总结和分析，也可以阶段性对案例指导工作的贯彻落实情况进行监督检查。

参考文献：

［1］《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（2010年7月29日最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议通过）．

［2］付成，侯鹏宇．论我国刑事案例指导制度的构建．法制与社会．2010（1）．

［3］左卫民．检察机关构建案例指导制度评析．人民检察．2012（2）．

［4］陈兴良．从规则体系视角考察中国案例指导制度．检察内网．2012-4-19．

［5］毛立新．论我国案例指导制度的建立．北京人民警察学院学报．2009（5）．

作者单位：福建省丰泽区人民检察院。

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