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关于中基层法院案例指导制度运行的思考

2016-01-11 15:15:16.553

作者：刘庆伟

我国的案例制度可谓源远流长，从秦朝的“廷行事”到汉朝的“决事比”，从宋朝的《折狱龟鉴》到明朝的《折狱新语》，从民国时期的“大理院判例”到新中国成立初期的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》，[1]都表明我国历史上就存在并几乎未间断过比照先例来处理案件的做法。但这些案例工作主要是为了弥补当时立法之不足，并不同于现在的案例指导制度。

我们现在所讲的指导性案例一般是指：审判机关所选择出来的含有问题或疑难情境的、用以引导、启发下级审判机关或本机关未来审判工作的典型案例。[2]基于这一概念，我国的案例指导制度可以追溯到1985年《最高人民法院公报》开始刊发典型案例。1992年《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》编辑出版，1999年起最高法院各业务庭开始编纂各种《审判参考》，一些高级法院及个别中院也开始编纂参考案例和典型案例，特别是《人民法院第二个五年改革纲要》对建立和完善案例指导制度提出明确要求后，案例指导工作的理论和实践迅速勃兴。2010年11月，最高人民法院正式出台了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），并先后公布了四批共16篇指导性案例，我国案例指导制度正式启动并逐渐步入正轨。虽然案例指导制度对审判工作健康发展具有重要意义已成为理论界的共识并被司法实践所证实，但在具体运行中仍存在不少问题。案例指导制度已经建立，能否顺畅运行是该制度能否发挥实效的关键，作为一项自上而下推进的司法改革，中基层法院运行情况如何无疑是关键之中的关键。为更好地发挥案例指导制度的积极作用，有必要对这些问题进行认真的梳理和思考。

一、案例指导制度对中基层法院的重要意义

关于案例指导制度的重要意义已有诸多论述，就中基层法院而言，主要体现在以下几个方面：

（一）统一裁判尺度，提升司法公信。公平正义是人们对司法最为朴素、也是最为强烈的需求，体现在具体案件中，就是要求基本相同的案件得到基本相同的处理。只有这样，司法才能为社会公众所认同，司法公信力才会高。但近几年，孙伟铭案、胡斌案、许霆案等一批热点案件，却因“同案不同判”而将法院推向了舆论的风口浪尖，司法公信力越来越面临前所未有的挑战。绝对的“同案同判”是不可能的，正如天底下没有完全相同的两片树叶一样，也不会存在完全相同的两个案件，加之受地域、习俗、政策、社会效果等因素影响，法官对于类似案件作出不同的处理完全可以理解，法官也有权根据自己的判断、通过行使自由裁量权作出裁判。但如果裁判结果差距太大，势必会损害法律的严肃性和一致性，甚至使人产生背后有不可告人秘密的怀疑，从这个意义上说，统一裁判尺度势在必行。案例指导制度可以弥补立法规定过于原则之不足，合理地对法官的自由裁量权进行限制，防止法官对案情基本相同的案件做出差别过大的裁判，从而维护司法公平，实现个案正义，提升司法裁判的社会可接受度。

（二）了解上级意图，提升案件质效。上诉改判发回率、再审改判发回率是审判质效评估体系的重要内容，也是上级法院对下级法院进行考核以及法院内部绩效考核的重要指标。从司法实践看，因为对法律有不同认识而被上级法院发改的案件约占所有发改案件的三分之一，并且这些案件多是法律规定过于原则或存有争议，法官在审理案件时不明了上级法院的倾向性意见，导致案件被发改，影响案件的质量和效果，浪费了宝贵的司法资源。了解上级法院的意图有多种途径，可以学习上级法院关于审理某类案件的指导性意见，也可以直接就法律适用方面的疑难问题向上级法院请示汇报，一个容易被忽视的途径就是案例指导制度。每年除最高法院发布的指导性案例外，最高法院的各种《审判参考》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》以及省法院发布的参考案例数量不下几百篇，这些选编的案例不仅收录了反映审判实践中热点、难点问题的不少案例，而且经过了上级法院的严格筛选和审查，裁判要旨为上级法院所认可，中基层法院在审理案件时如果能在这些案例中找到可资借鉴的案例，案件被发回改判的风险将大大降低。

（三）节约司法资源，提高办案效率。随着经济社会发展和人民群众法制意识的不断增强，我国社会进入诉讼爆炸时代，大量纠纷以诉讼形式涌入法院，而一线法官人数增长幅度与此不成正比，导致案多人少问题越来越严重，基层法院尤甚。对这些不断增加的案件进行分析会发现，类型化特征比较明显。如2010年至2012年，一些基层法院受理的民间借贷案件迅速增加，有的甚至占到所有民事案件的40%，这些案件法律规定原则、案情复杂、处理难度较大，占用了大量司法资源。正如卡多佐法官所言：“如果每个昔日的案件都要重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。”[3]从审结的案件中挑选出一批具有代表性的案件作为指导性案例，就能把法官从苦思冥想和无所适从中解放出来，从而极大地提高诉讼效率。

（四）传承司法智慧，提高司法能力。法官不是处理案件的机器，案件审理是一件创造性活动。尤其是一些疑难复杂或新颖性案件的审理，期间凝结着司法知识、司法经验、司法技术和司法智慧的碰撞，是重要的司法资源。如果案件审理完了就束之高阁，将是一种无形的浪费。将这些司法智慧通过指导性案例的形式固定下来，无疑是一种宝贵的司法财富，不仅可以供办理类似案件的其他法官参考借鉴，还可以对初任法官起到引导教育作用，对提升法官整体司法能力大有裨益。指导性案例的核心内容是裁判要旨以及裁判理由，撰写和运用指导性案例的过程也是充实、丰富裁判理由的过程，这个过程对于帮助法官形成正确的法律思维、准确把握某一时期的司法理念、提升法官的理论素养和裁判文书制作水平等都非常重要。[4]可以说，案例指导制度是培养高素质法官行之有效的载体。

二、中基层法院案例指导制度运行现状之反思

结合司法实践，笔者发现，在中基层法院的案例指导工作中主要存在以下几个值得我们认真反思的突出问题：

（一）普遍对案例指导制度重视程度不够。最高人民法院的《规定》已出台两年多，并先后公布了16个指导性案例，但从中基层法院的普遍情况来看，对案例指导制度仍不够重视，不是积极主动地去推动案例指导工作，而是在上级法院的强制性要求下被动开展案例指导工作：从法院的层面看，案例指导制度并未作为法院工作的一项重要内容，不少法院的案例指导工作主要局限于完成向上级法院的报送任务，并争取能被采用。不少法院都未统一订阅最高法院及其业务部门、省法院选编的案例指导刊物，更没有形成研究指导案例、总结审判经验、指导审判工作的浓厚氛围[5].从法官的层面看，许多法官尤其是一些老法官，在遇到疑难复杂案件时，首先想到的是寻找相关法条和司法解释，如果没有明确的法律依据，就选择向审委会汇报或向上级法院请示汇报，较少去查找最高法院和省法院颁布的各种案例。一些法官缺乏参与案例撰写和报送工作的积极性，报送的案例数量较少、质量不高。

（二）各种案例选编发布较为混乱。最高法院正式公布的指导性案例数量很少，但在司法实践中真正起着指导作用的案例却不少，如《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法·案例》、《审判指导与参考》、各省高院编辑的参考案例等，《人民法院报》、中国法院网、省级法制报等媒体也刊登大量案例，最高法院审委会在讨论中已经明确，实行案例指导制度以后，各高级法院发布供本辖区法院参阅参考的案例，最高法院各业务庭、事业单位编辑出版具有指导作用的案例，不得称为指导性案例，不得与最高法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力。虽然上述案例不具有法律拘束力，在司法实践中却都是全国法院法官在裁判案件时的参考，在解决纠纷方面也取得了良好的效果。现在的问题是，目前各种案例选编非常混乱，除去最高法院公布的四批案例应当参照执行外，其他案例应否参考、参阅，相互之间的关系、效力如何，《规定》都未予明确。案例选编过于混乱的后果是，刊登案例的载体过多，使得法官无所适从[6]，有的法官遇到疑难复杂案件干脆不借助指导性案例或典型案例，有的法官则“病急乱投医”，随意从网站和报纸上搜索类似案例参考借鉴，这些做法都使案例指导制度的实际效果大打折扣。

（三）案例的具体运用缺乏透明度。各种案例大部分只限于在法院系统内部下发，不对社会公开，一些案例选编虽对社会公开，但出版时间不定，公开渠道不畅，很多当事人、律师等诉讼参与人不容易知晓相关案例。《规定》指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。但由于案例不是我国正式法律渊源，其不能作为“裁判依据”被援引，而只能在关于裁判理由的论述中被加以援引，有时甚至在裁判理由中也不涉及，单从裁判文书字面上根本看不到案例的痕迹。这对其他诉讼参与人而言是不公平的，因为指导性案例或典型案例在这些案件中实际上起着裁判规则的作用，如果诉讼参与人不知晓，如何有效参与诉讼活动并维护自己的合法权益？裁判做出后，诉讼参与人如果不知道裁判结果是如何得出的，将很难实现胜败皆服、案结事了的良好社会效果。并且，指导性案例除去指导、规范、示范等功能外，还具有预测和教育功能，局限在法院系统内部不利于这些功能的实现。

（四）法官运用指导性案例的能力有待提高。案例的运用是一个反复说理、充分比对的过程，参照哪一个案例及案例的必要事实和非必要事实的区分等都并非容易判断的问题，与传统的三段论式的判决相比，从查询案例到对案例进行研读，再到从中汲取裁判规则、把握裁判要旨，均需要大量的时间。案例指导制度有效运行，离不开一批高素质的法官，他们具有高强的逻辑思维能力，能够深刻领悟法的精神，且熟练掌握法律规则，能正确评价各种案件的性质，并且能够正确理解与运用判例所宣示的原理与规则。由于长期局限于制定法的思维模式，中国法官普遍缺乏参考案例方法的训练，不少法官不具备理解与运用案例的能力，致使无法保证案例得到正确的理解与适用。

三、完善中基层法院案例指导制度的几点建议

审判执行是法院的第一要务，案例工作开展的如何，某种程度上反映了一个法院审判工作的整体水平。我们常说“十年树木，百年树人”，案例指导工作对法院而言，就是一项“百年树人”的工作。针对中基层法院在案例指导方面存在的突出问题，笔者认为今后应着重改进以下几项工作：

（一）真正重视案例指导工作。如前文所述，案例指导工作对于提高法官司法能力、提升案件质效、增强群众对司法的认同感均具有重要意义，司法实践也对案例指导有迫切的需求，我们不能仍停留在上级安排工作、下级完成任务这样一种工作状态中，而应从提升审判质效、加强队伍建设、推动法院工作科学发展的高度来充分认识案例指导制度的重要性，把案例指导工作真正作为法院工作的一项重要内容，通过采取行之有效的措施，将指导性案例转化为推动法院工作科学发展的实实在在的生产力。作为法院整体，首先应从宏观上营造促进案例指导工作健康发展的良好氛围，比如在长期工作谋划中对案例指导工作有所考虑，进一步完善相关奖励促进制度，组织裁判文书制作水平和案例撰写水平较高的法官成立裁判文书与案例研究小组等。其次，应为干警特别是审委会委员和一线法官提供案例参考资料。“工欲善其事，必先利其器。”能便捷地查阅到案例，是充分有效运用指导性案例的基本前提。从短期来看，可以为法官订阅《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、最高法院各部门《审判参考》等法院系统主要案例刊物，保证每个业务庭甚至每个合议庭都有一本，或者由审判管理等部门将相关案例资料汇总起来，放在法院内部局域网，便于法官随时查阅；从长远来看，应借助现代信息技术，自上而下建立一套类似法律法规查询系统的指导性案例查询系统。作为法官，首先要认识案例指导工作的重要性，了解上级法院关于案例指导工作的相关精神，对我国案例指导制度概貌有一个大体的了解，对自己所审理案件方面的案例做到比较熟悉。其次，在审理案件过程中，要重视指导性案例的运用，将查询指导性案例或典型案例摆在与查找法条、司法解释同等重要的位置。再次，要积极撰写典型案例，将学习、撰写、运用指导性案例和典型案例作为提升自身理论水平和司法能力的一条有效途径。

（二）对案例选编发布工作进行必要的规范。最高法院按照《规定》发布的指导性案例之外的不少案例虽然不能称作“指导性案例”，但在司法实践中一直都在发挥着指导性案例的作用，对本级和下级法院的案件审理具有一定的拘束力，如不参照执行，很可能会被发回或改判，属于事实上的指导性案例，对这些案例的选编、发布以及运用属于案例指导制度的重要内容，也应当进行规范。

关于指导性案例的发布主体，在《规定》出台前后一直都存在不同观点，有人主张只能由最高人民法院发布指导性案例，也有人主张高级法院也可以发布案例，但大部分人不赞成中基层法院发布案例，理由是中基层法院的法官素质整体偏低，如果也发布具有指导意义的案例，将使案例失去权威性，使案例体系更加混乱无序。笔者认为，基层法院的确没必要发布指导性案例，因为其毕竟属于一个法院内部，一些问题可以通过本院的审判委员会解决。与基层法院不同，中院下辖基层法院，具有对下指导职能，应当允许其在本辖区内发布具有指导意义的典型案例，其理由如下：首先，最高法院发布的指导性案例和省法院发布的参考案例毕竟数量有限，且很难兼顾不同地区的不同情况，难以满足各地司法实践迫切需求，以房地产法律纠纷为例，一线、二线、三线城市在案件数量、案件类型上都有很大差别；其次，案例层层报送、审核决定、发布等环节需要大量时间，而疑难、复杂、新颖案件的出现往往具有阶段性特征，指导性案例正式发布时其指导性意义无形中已经产生了损耗，随着时间推移，司法实践对该类指导性案例的需求也许已不如当初强烈，民间借贷类指导性案例就是很好的例证；再次，司法实践证明中院制定参考性案例效果良好。如昆明中院编纂案例工作已经进行了整整十年，每年发布十个左右的精品案例，得到了上级法院和社会的认可，取得了良好的效果。另外，最高法院2010年1月出台的《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第五条第四款规定：地方各级人民法院审判委员会具有“讨论决定对本院或者本辖区的审判工作具有参考意义的案例”的职责，某种程度上是对中院制定典型性案例的一种认可。总之，中院选编发布对本辖区具有指导意义的典型案例是必要的，也是可行的。

中院选编发布典型案例应以本地案件具体情况为基础，注意特殊性和普适性，而不宜渴求疑难性与新颖性，在数量上不宜过多，在案例的选择和审核上，必须慎之又慎，案件本身不能有任何错误和瑕疵，不能违反法律法规和上级法院发布的案例，在公布之前，必须报上级法院备案，请上级法院帮助审核把关。省法院、最高法院业务部门选编发布典型案例也应报最高法院备案，上级法院负责对下级法院及本院部门发布的典型案例进行审核把关和监督，防止各法院之间在类似案件上发布内容有较大冲突的案例，从中院到最高法院形成一个金字塔式的案例发布审核监督体系，在全国范围内确保“同案同判”。此外，高校、研究机构、媒体等选编的案例属于研究性案例或资料性案例，只能将其与理论文章等同等对待，对案件审理不具有拘束力，仅可作为参考，不能过于依赖。

（三）案例指导工作应尽量做到公开透明。诚如英国法官休尼特所言：“法官不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这不仅是重要的，而且是极为重要的。”[7]司法公开越来越成为司法公正的重要保障和影响裁判可接受性的重要因素。司法公开可以分为有形过程的公开和无形过程的公开。前者是法院从事的可以看得见、摸得着的活动，后者则是指法官内心对事实的认定过程和法律的适用过程。如果心证的思维过程不公开而只公开“有形”部分即动态内容，当事人和公众的期待显然不能满足，因为他们不仅想知道这场“活动”的存在，而且更想知道“活动”的实质内容，想知道事实真相。[8]指导性案例在案件审理中实际上起着法律规则的作用，直接影响到案件的审理过程和裁判结果，其他诉讼参与人有权知道案件审理是否参照了指导性案例、为什么参照指导性案例以及是如何参照指导性案例的。因此，在审理案件时如果参照了指导性案例或上级法院发布的典型案例，应当明确告知其他诉讼参与人，并且应当允许指导性案例进入庭审讨论的范围，特别是在裁判文书的裁判理由部分，必须写明参照了指导性案例，说清楚所参照案例的裁判要旨，对当事人提出的先前案例没有予以采纳的，也应予以说明。

同时，指导性案例既然类似于法律规则，也应具有指引和教育功能。指导性案例有血有肉，形象生动，富有典型性，较之于抽象、原则、枯燥的法条，通过案例对公众进行法制教育可能更为公众喜闻乐见，易于接受，从而指导和规范自己的社会行为。可以说，指导性案例是向公众进行法制教育的生动教材，便于公众自觉守法、用法。[9]所以，案例的发布必须公开。目前，除最高法院的指导性案例公开发布外，最高法院相关部门的案例、一些高院的案例以及个别中级法院的案例都只在系统内发布，这一做法应当改变。首先，有公开出版的自办刊物的，应当将案例在刊物上公开，没有刊物的应当通过媒体向社会公布，或者召开新闻发布会让社会知晓。其次，应加强宣传，不仅宣传实行案例指导制度的做法，更要宣传指导案例的具体内容，各种普法宣传活动也应有选择性地将宣传指导性案例作为一项重点。

（四）采取切实措施提高法官的案例运用能力。指导性案例的运用远没有“照葫芦画瓢”那么简单。需要判断能否运用指导性案例，在具体运用时还要借助许多专门的技术。一般而言，运用指导性案例应具备三个基本条件，即案件审理缺乏具体的制定法规范，存在具体的指导性案例规则，具有相似的案件事实。在具体运用时需要用到一些必要的技术，包括案情比对、情势权衡、指导性案例的遴选、规则引用、指导性案例的排除等。[10]从司法实践来看，中基层法院的不少法官并不具备这样的能力，各种法院的培训中也没有相应的培训内容。而要确保案例指导制度有效顺畅运行，强化法官指导性案例运用训练是必不可少的。首先，应加强在职法官案例培训工作。法院应当以树立法官案例意识、培养法官案例思维、努力提高法官运用案例的能力为目标，将在裁判中适用指导性案例作为法官培训、特别是初任法官培训的重点，做到全员覆盖。培训的重点包括如何判断本案与指导性案例是否为相似案件，如何在裁判文书中引述指导性案例，以及如何回应当事人和社会公众有关是否适用指导性案例的争议等。[11]其次，在法学教育中应增加案例指导课程，使法学教育更贴近司法实践，为法科学生将来参加工作打好基础。司法考试也应将案例指导制度作为一项必考内容。再次，应加强案例指导制度实证研究，目前关于案例指导制度的理论研究成果不可谓不多，但大多是探讨案例指导制度的理论基础、发布主体和程序等理论问题，研究案例指导制度具体运行情况的成果很少。应更多地关注司法实践，就案例指导制度运行中遇到的问题、案例指导的具体技术等进行深入研究，为该制度的健康发展提供有力智力支持。

结语

案例指导制度仍然是一个新生事物，在具有多方面重要意义的同时，也存在着加剧司法行政化、禁锢法官自由裁量权等一些忧虑[12]，甚至有可能落入“司法行为格式化”、为法官提供快餐式裁判指南的窠臼[13].但如果该制度能够得到彻底有效顺畅的贯彻执行，若干年后，我们也许会吃惊地发现，其对我国司法制度所产生的积极作用将远超出我们今天所能想到的和看到的。为使这一理想变为现实，案例指导制度需要每一名法官积极参与、合力构建。

[1]周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期，第2-4页。

[2]李瑰华：《指导性案例的概念之辨》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期，第147页。

[3]［美］卡多佐：《司法进程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。

[4]徐清霜：《向指导性案例学什么》，载《山东法制报》2012年3月16日第3版。

[5]迟日大：《法律适用统一的障碍及其破解路径——一个关于建立中国特色案例指导制度的话题》，载《河北法学》2011年第3期，第39页。

[6]张榕：《通过有限判例制度实现正义——兼评我国案例指导制度的局限性》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第28页。

[7]闫志开：《从“君子三变”看法官形象》，载《人民法院报》2010年6月4日，第6版。

[8]蒋惠岭：《司法公开十问》，载《法治资讯》2009年第7期，第71页。

[9]康为民：《案例指导制度的价值与功能》，载《法制资讯》2011年第5期。

[10]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期，第45-49页。

[11]李少平：《关于案例指导制度运行机制的几点思考》，载《法律适用》2011年第10期，第5页。

[12]参见胡玉鸿：《面对案例指导制度的忧虑》，载《苏州大学学报》2011年第4期，第72-75页。