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略论我国案例指导制度的构建

2016-01-11 15:14:37.23

作者：陈海波

自1985年起，最高人民法院开始以公报的形式发布案例，实践中，以案件批复、通知等形式答复下级法院针对具体疑难案件的请示。这些案例、批复、通知为全国各级人民法院同类案件裁判起到了指导作用。其中，不少典型案例所引申出来的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白漏洞。最高人民法院发在《人民法院第二个五条改革纲要》中指出：“建立和完善案例指导制度，建立指导案例的编选标准、编选程序，发布方式，指导规则。”为此，司法理论界及司法实务界对案例指导制度的研究和讨论变得空前繁荣。笔者在学习各位专家、学者的理论探讨、争论辩驳文章的基础上，认为建立和完善我国的案例指导制度，重要的亟待解决的根本性问题在于我国案例指导制度的定位即效力。下面就指导性案例的性质、范围、发布主体、制作标准，略谈自己的看法。

一、指导性案例的性质

目前，关于指导性案例的效力，法学界主要有几种观点：一种观点是认为我国已具有判例法的基础，针对成文法的局限性，应借鉴和引进判例制度。另一观点认为，案例不是正式法律渊源，不具有普遍的、强制性的法律效力。

笔者认为，上述观点均有不妥，我国的案例指导制度的性质上主要是适用法律上的指导，它是具有发布权的特定法院，为了统一法律适用和自由裁量尺度，遵照规定程序和标准，发布的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，在特定范围内为审理同类案件提供有效指导，具有事实上的约束力的制度，其实质是“总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题”。[1]

（一）我国不应实行判例制

判例是指对以后的审判具有普遍约束力的法院判决，具有造法的功能，是英美法系国家重要的法律渊源。英美法系国家的判决在结构上由两部分构成，一部分是法官的判决根据，称为“判决理由”，二是法官们陈述的意见，称为“附带意见”，其中只有判决理由可以作为今后遵循的法律规则。法官们在审理案件时，首先要寻找与该案事实相近似的先例，然后运用“区别技术”将法律规则从先例中提炼出来应用到审理的案件上。因此，每一个判决都包含了一定的法律规则，但是具体包含什么样的法律规则以及如何应用这些法律规则，都由以后的法官来确认和认可。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力，即先例约束力。从上述对判例概念的分析来看，判例制有着自己独特的运行轨迹，这是我国案例无法比拟的，具体而言：

1、从成文法与判例法的区别看，我国不具有实行判例法的基础

（1）地位不同。在英美法系中除成文法外，判例是法律的一个重要渊源。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力，“遵循先例”是这一法系的一项重要原则。大陆法系不同。一般讲，其判例不是法律的一种渊源，下级法院不受上级法院判决的约束。

（2）法律形式不同。大陆法系多采用成文法典的形式，即重视法律的法典化以及法律体系的严谨性、系统性。英美法系虽然也有数量众多的法律，但多采用单行法律的形式，不重视成文法的系统化。

（3）适用法律的方式不同。大陆法系是采取“演绎”方法，即将法律条文运用于具体案件。法官首先考虑的是法律所规定的准则，然后按照这些准则来处理面临的案子。英美法系则是采用“归纳”的方法，先行研究以前类似案件的判决，并从中归纳出适用自己当前审理的案件的一般准则，然后按照这些准则来处理当前的具体案件。

（4）审判方式不同。英美法系采用“对抗制”审讯方式，即原告与被告处于对抗的地位，原告与被告互相对抗诘难，进行询问和反询问，法官只主持辩论，不主动调查案件和询问当事人，只扮演一个仲裁者的角色。大陆法系则采用“调查式”审讯方式，审判长主动调查案情，主动对当事人和证人进行询问，向当事人及其律师展示有关证据和证词的矛盾之处。他们不是扮演消极的仲裁人的角色。

（5）法官责任不同。英美法系实行法官个人责任制。法庭虽然采取合议制，按少数服从多数的原则作出有效判决。但是，判决书上必须载明各位法官的个人意见，并签名以示负责。如意见一致，在一份判词上共同签名；意见不一致，则分别写出不同意见。大陆法系则实行法官集体任制，法庭也采取合议制，少数服从多数作出有效判决。但判决书是以法院名义作出的，有不同意见时，不需要写出不同意见，也不需要个人签名。因此通常外界不知道各个法官在作出表决时的立场和具体见解。

我国是大陆法系国家，我国法律是采用成文法，不承认判例制度。人类法治的进程是不断向民主、文明、人权迈进。1997年我国刑法修订时，罪刑法定主义确立了三个原则即“禁止习惯性、判例作为刑法的渊源”、“禁止重法溯及特征”、“禁止不利类推”。这标志着我国现行刑法对人权自由的保护与尊重。如实行类推制度，则有可能重蹈覆辙，人类法治文明倒退，人权保护丧失，这岂不是照搬英美法系判例法的悲哀！

2、从我国政治体制上看，我国无判例法生存的土壤

我国是人民代表大会制。我国的最高权力机关是全国人民代表大会及其常委委员会。各级人民代表大会选举产生同级人民检察院、人民法院。各级人民检察院、人民法院对产生它的同级人大负责并报告工作。我国的政治体制决定着我国的司法机关只能适用法律，对法律的立项、修改、废止只有建议权（我国的司法权是从立法权派生出来的）。

实行判例法的英美法系国家源于法国的资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠的分权制衡学说，在政治体制的构架中，按照三权分立的原则，确立了立法、行政、司法三权相互平等、互相制衡。司法至上原则在英美法系表现为：一是法律解释；二是制定法律，法官在适用、修正、推翻先例时都起着“法官造法”的功能；三是司法审查权，源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案，确立了美国联邦最高法院有权审查法律是否违宪的传统，经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。[2]

由上分析，可以看出，判例法是由特定的政治体制派生出来的产物，不少学者主张在司法改革中引入判例制度，以弥补成文法的不足，则是完全忽视了判例制度生存的土壤。“司法改革是国家政治体制改革的组成部分，具有很强的政治性，因此，改革方案和措施的确定，改革方式和时机的选择，改革力度和速度的把握，都应充分考虑社会的理解能力和承受能力，都应在无碍改革发展稳定的大局，否则，改革就无法顺利、健康进行，更不可能取得成功”，[3]司法改革不能超越历史发展阶段，因此，改革必须面对社会现实，坚持从国情出发。

3、从我国司法体制上看，我国缺乏判例法所具有的社会条件。

我国的现代司法制度起源于19世纪未、20世纪初，无论是客观架构还是具体的诉讼制度，大多借鉴于欧洲大陆法系国家，法律模式总体上倾向于民法法系，但吸收了普通法系的一些经验，但真正来源于中国传统本土资源地东西并不多，司法制度架构显得粗犷。在建设社会主义法治国家的历史进程中，我国现行司法体制暴露出一些弊端，法律实施状况在相当严重的程度上也背离了法治原则。具体表现为：

（1）司法权地方化。地方各级人民法院按行政区域设定，其人、财、物大权掌握地方党委、政府手中，院长及审判员由同级人大及其常委会选举或任免，财政由地方拨付。在这种体制下，一些地方党政领导干预法院审判工作的现象时有发生，这种体制的弊端所造成的严重后果，使国家的法律地方化、司法地方化，破坏了法制的统一，影响了法律的权威。

（2）审判工作行政化。长期以来，对审判工作一直按照行政工作模式进行管理，完全忽略了司法工作具有自身独特发展的规律。直接表现为：独任法官和合议庭对案件只有审理的权力，没有判决的权力，案件审理后，层层报庭长、院长审核把关，这种“审而不判”、“判而不审”的现象背离了司法审判制度的基本原则，严重影响案件的事实，证据认定。

（3）法官大众化。既包括法官人数大众化，又包括法官素质大众化、法官职业保障大众化。

作为一项具有高度专业技能的职业，法官不仅需要具有法学专业知识，还需要良好的品行，一定的法律工作经历。而我国的法官大多属速成型，在法官资格考试和统一司法考试前，只要进入法院者皆可直接任命为法官，现在则是只要通过统一司法考试，即可直接担任法官，甚至是高级法院、最高法院的法官。美国大法官雷姆斯在其名著《普通法》一书中告诫我们“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。所谓经验，包括法律、政治、历史、社会及法官个人的经验。一般来说，成长期越长，其营养成份越丰富。而我国的法官的退休则与行政机关公务员靠齐，在其法律生命辉煌的时刻，告别法律的审判台。

（4）司法解释体系混杂。一方面我国的司法解释的主体多元化，常常出现违法解释和司法解释打架现象。另一方面，司法解释立法化倾向严重，越权解释现象非常普遍，对法律进行实际修改的现象屡有发生。这种执法的效果特征往往与立法者的本意大相径庭，对法律的统一适用构成潜在威胁。

法治社会，其基本要义在于国家权力，特别是行政权力必须依法行事，通过法律来保障人权，限制公共权力的滥用。它要求具有完备的法律和系统的法律体系，一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。这也是判例制度移植所必须具有的社会条件。而目前我国法官职业化道路依旧漫长，在法官队伍素质有待提高、社会法治理念有待改善的情况下，大谈特谈引进判例制度无疑是“纸上谈兵”，不合实际。

我国的政治体制、司法体制、法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法国家完全不同，这都决定了我国不具有实行判例法的基础，我国法院的判决不可能成为以后审理案例的依据。

（二）指导性案例应具有事实上的约束力

在我国现阶段，人们对成文法制度及我国政体的理解，明确认可判决的法律约束力还缺乏相应的制度和理念基础，未确立指导性案例为非正式法律渊源之一。且1985年，《最高人民法院公报》曾声明，公布的判决“可供各级人民法院借鉴”，故应认定我国的案例指导应为成文法范围的指导，不具有“法律约束力”。但如果不赋予指导案例以事实上约束力，则无以发挥指导性案例“在法律及司法解释的理解和运用上的指导意义，在法律思想的丰富和发展上的促进作用”，[4]其结果对法官裁判案件没有什么实质性影响，浪费了大量的司法资源，也背离了案例指导制度设立的初衷。

故对案例指导制度下的案例应赋予事实上的约束力，法院 “应当参照”。如何发挥指导性案例的指导作用，我们要明确，指导案例的指导作用“应是法律的适用者从法律适用过程中，提炼出来的裁判规则或者裁判理念要旨对一定范围的案件的指导”。[5]故我们关注指导性案例，应关注其裁判规则，学习其裁判要旨。

因我国案例指导制度符合中国国情，且无先例可借鉴，司法实践中如何发挥指导性案例“事实上的约束力”，可以进行以下探索：

1、指导性案例信息公开化，成为社会公共资源。通过通讯、网络、媒体，做到信息共享。建立法律信息库，把所有的法律和指导性案例按照一定顺序，分门别类排列起来，法官、律师及当事人可以通过信息平台查询相应的信息资源。

2、在审判实践中，强化案例意识，把它作为当事人辩论或辩护及法官裁判说理的根据。

3、因指导性案例确认的事实是个别性指引，且我国唯一合法的法律渊源为成文法，案例不具有法律约束力，因而不能作为“裁判依据”来援引，而应当作为判决理由来援引。[6]

4、借鉴德国的背离判例报告制度——当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告，就我国而言，应当逐级向发布典型案例的人民法院汇报。[7]

5、背离典型指导性案例裁判规则和原则作出的判决，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由，上级法院在审理时应当予以撤销，依法改判。

二、指导性案例的范围

对案例指导制度下的案例应限定严格条件，不宜泛化、一般化，否则就丧失指导性的意义。这种限制应包括基于案例所引申出的裁判规则及指导性案例的来源，符合该案例者才可以作为典型案例，指导司法实践，具体而言：

1、案例的裁判规则应具有典型性：

第一类，法律规定较为原则、抽象或法律语言模糊，而该法律问题具有一定的普遍性；第二类，现行法律尚无具体规定，需正确运用法律原则作出裁判，填补法律空缺（即借鉴司法能动主义“在没有法律明确规定或法律规定明显违背社会公平正义之时，法官可以依据法律原则或公平正义理念进行裁判”）。

2、案例来源应具有广泛性：

任何一级人民法院审理的生效裁判只要具有裁判规则的典型性，皆可以成为指导性案例的来源。同时，必须明确判决必须涉及纯粹的法律问题，对一些单纯事实问题的判决不能成为典型案例。

三、指导性案例的发布主体

考虑我国是多元化的立法模式且为确保指导性案例的权威性，指导性案例的发布主体应为最高人民法院和各省、自治区、直辖市的高级人民法院，以经济特区的中级人民法院为补充。

理由如下：（1）我国幅员辽阔，各地区发展不平衡，经济、文化、法律等方面存在差异，不宜“一刀切”，将发布主体定格于最高人民法院；（2）立法主体的多元化，我国是中央和省、自治区、直辖市以及较大的市人大及常委会并存的立法模式，且地方立法机关针对属于地方性事务可以制定地方性法规，故在地方性立法存在差异情况下，裁判结果必然产生差异。进而针对此类案件，地方高级法院享有发布权；（3）立法法规定民族自治条例、单行条例及经济特区法规根据法律规定可以作出变通规定。故该地方中级以上法院应成为发布案例的主体，且考虑因民族自治地方自治条例、单行条例完善情况及基层法院法律素质的参差不齐情况，民族自治地方发布的主体应为民族自治地方的高级人民法院。

综上，最高人民法院发布的指导性案例对全国法院审判工作具有指导意义；各省、自治区、直辖市的高级人民法院对于涉及省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布典型案例，对本辖区内的法院审判工作具有指导意义；[8]经济特区的中级人民法院对于涉及经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的具体适用问题，有权发布典型案例，对本辖区内的法院审判工作具有指导意义；民族自治地方所属的高级人民法院对于自治条例、单行条例依法所作的变通规定的具体适用问题，有权发布典型案例，对作出变通规定的行政区域的法院审判工作具有指导意义。

上述案例发布主体的多元化，一方面能避免发布的案例因地方性立法差异发生冲突问题，另一方面出符合目前我国立法体制。

在发布机关的协调上，下级法院的案例发布工作应接受上级法院、最高法院的监督指导，且发布的案例应及时层报上级法院备案。

四、指导性案例的制作标准

“正如美国著名法学家E·A·霍贝尔在论述案例的作用时所指出的：”纷争的案例使我们对法律现象有了最直接的认识'.案例是法律赖以生存的依托物，是法律在审判实践中的具体应用“，指导性案例的指导作用主要体现在法官行使自由裁量权形成内心确认时，如何将先行指导性案例中法律发现和事实认定所体现出的精神为核，成功迁移到相类似的具体案例中去，”这就要求法官在裁判文书中应当充分表达审理案件的思维过程，阐明案件之所以如此裁判的法理基础和法律适用的过程，从而为同类案件的审理提供实质性的指引和帮助。“[9]

作为正式对外公布的典型案例，指导性案例的制作不仅要符合裁判文书制作的基本要求，更要注重裁判文书的说理、案例的裁判规则的归纳以及公法性与私法性案例裁判规则生成的差异性。

1、注重裁判文书的说理性

裁判文书实质是人民法院依照法律与查明的事实对当事人利益进行权衡与分配的一种载体，其理由部分是判决的灵魂，是将案件事实和判决结果联结在一起的纽带，故应关注裁判文书的说理性。

裁判文书的说理，应主要抓住当事人争议的焦点、证据与证明对象的证明关系、根据法院认定的事实和有关法律、法规及司法解释，阐述法院对纠纷的性质、当事人的责任以及如何解决纠纷的态度，这些应在说理部分得到充分的阐述。

2、注重案例的裁判规则的归纳

指导性案例的指导作用体现在从法律适用过程中提炼出来的裁判规则或者要旨对一定范围内的案件的指导。而裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析形成的“裁判要旨”，其集中体现了指导性案例的核心内容。

故应对指导性案例反映的主题进行归纳提炼，以形成反映一定裁判规则的“裁判载要”。“裁判载要”为指导性案例的“目”，起着画龙点睛的作用。

归纳的裁判规则在形式要件上应当是明确的，即裁判规则的内容层次清晰、涵义抽象、确定；其次，用语严谨、规范、精当。在实质要件上应当是恰当的，即裁判规则要合于法律的基本精神；其次，应以法理或法律价值为支撑，并具有一定的开创性；再次，能够解决实际问题，并在一定时期对法理发展会起到积极作用。[10]

3、注重公法性与私法性案例裁判规则生成的差异性

对公法性案例与私法性案例应区别对待。因调整对象的不同，有了公法、私法之分。公法基于国家公权力的运用，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系，“法无明文规定即禁止”，其更多具有强制性、禁止性规范，目的在于维护公共利益；而私法基于规范平等主体之间的市场交易，遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，目的在于保障自身利益的追求，“法不禁止即自由”。故应当认识到公法性案例与私法性案例在裁判规则生成上的差异性。

公法性案例应重点关注对现行法律条文中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况做出的具体解释，且该解释要遵循一些限制性原则和规则的制约，同时也不宜容许法官有过宽的自由裁量空间；对于法律没有规定或明显滞后的问题，则主要依靠立法途径来解决。私法性案例则不受公法性案例的限制，针对法律缺漏，可以在不同的解释观点之间作出选择和判断，也可以通过司法创造规则加以限制，具有一定的灵活性与兼容性。[11]

司法实践中，有些案例的裁判规则明显一些，有些则不明显，这需用我们的专职法官具备相当的素质。近年来，《最高人民法院公报》和其它案例集编选者开始使用“裁判要旨”、“案例提要”等形式归纳案例所形成的裁判规则，做了有益的尝试，收到了很好的效果。

注释：

1、北京市高级人民法院研究室著：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载《人民法院报》2008年2月20日第5版。

2、何志著：《我国案例指导制度的构建》，载www.studa.net，

于2008年5月3日访问。

3、沈德咏著：《中国司法改革纲要（试行）》，载《人民司法》2004年第6期，第6页。

4、王开慧著：《对刑事案件指导制度的应然性、必然性及实然性分析》，载www.anshun.gov.cn，于2008年5月3日访问。

5、于同志著：《谈裁判规则的归纳与生成》，载《人民法院报》2008年5月14日第5版。

6、7、8、北京市高级人民法院研究室著：《关于完善案例指导制度的调研报告》，载《人民法院报》2008年2月20日第5版。

9、刘峥著：《建立我国案例指导制度的追问与辨析》，载www.chinacourt.rg，于2008年5月3日访问。

10、11、于同志著：《谈裁判规则的归纳与生成》，载《人民法院报》2008年5月14日第5版。

作者单位：湖北省谷城县人民法院。