| 中国案例指导运作机制研究 |
| 2016-02-01 18:05:30.463 |
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作者：刘怀斌
最高人民法院于
一、案例指导的概念、特点
案例指导，一般认为，是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。
我国的案例指导存在如下特点：首先，案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力；其次，指导性，案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布，如经最高人民法院审委会通过并在《最高人民法院公报》上刊登；再次，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。我们所要明确的是，案例指导不是一个制度，指导性案例也不具有拘束力，仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。1
二、我国审判实践中案例指导的现状
我国审判实践中的“潜规则”——遵循先例。这里所说的先例不是判例法国家作为法律效力渊源、对法官判案具有拘束力的先例，而是我国法院已生效裁判所形成的案例。
我国的法官断案不能以先例作为依据，要严格按照“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。但是不可否认，在我国的审判实践中，遵循先例是一个不争的事实，案例指导也得到了普遍的认可。杨立新教授认为：“我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。”我认为，要实现法治统一、做到同案同判，遵循先例是题中应有之义；而“错案追究制”的存在，使得下级法院遵循上级法院的生效判决、法官遵从自己以往的生效判决特别是经二审改判的生效判决是十分必要的。同时为了节约审判资源，避免重复劳动，遵循先例也可以提高审判效率。
在现行司法体制下，先例在性质上是个“过去式”，因为它必须是已生效的裁判文书。其中，最主要的是本院生效裁判文书，包括法官自己处理过的重大、疑难、复杂案件，特别是经合议庭乃至审委会讨论后作出裁判的案件；经二审维持或者改判的案件；本院其他法官办过的案件，等等。而先例与指导性案例是一种种属关系，指导性案例必为先例，而先例不仅仅包括指导性案例。只有作为指导性案例的先例才可以成为案例指导中的“源” 案例，对“目标” 案件即在办案件形成指导。
在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级人民法院掌握适用法律的幅度。这些案例的功能主要有：具体说明某一法律行为的构成要件，解释某一法律条款的适用范围；确认新的法律规则，为法律的修订和编纂提供素材；为指导司法实践，保证我国法制的统一性，避免不同地区、不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决。2
三、我国建立案例指导制度的必要性
（一）案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性；同时，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用案例指导制度来进行漏洞补充。
（二）案例指导制度的统一性有利于限制法官的自由裁量权，做到“同案同判”，促进司法公正。在当前，同一个法院，对同一法律事实由不同的法官判案，其结果大相径庭，即“同案不同判”的现象比比皆是。“同案不同判”怎么能让当事人服判？案例指导制度的实施能使法院判决前后一致，保持法律的连续性和法律适用的一致性。这就要求每一个审判人员在对每一个案件作出判决之前，不仅要熟悉所要适用的法律，同时还要了解以往本院及上级法院作出的判决，避免适用同一法律而对相同或相近行为作出不同甚至矛盾的判决。从而也就使法院贯彻法律时，保持前后一致，从而保持法律的稳定性和连续性，以维护法律的尊严。
（三）有利于法官尽快提高裁判质量。目前，我国司法审判中法官的裁判质量不高，判决缺乏理性。直接影响了人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。当前为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立案例指导制度、为法官制作判决书提供良好的样板。
（四）建立案例指导制度符合我国国情。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非不能相容的水与火，它们完全应该携手并进，共同为审判的现实服务。
四、我国建立案例指导制度的可行性
(一)我国具有应用案例指导制度的实践经验。在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》（下称《公报》）公布的案例尽管不是判例，但却非常重视案件的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。以至于学者认为，我国已出现了判例制度的端倪。3纵观我国近年来的立法发展，清晰可见诸多新类型案例对我国法律创制、解释及弥补法律漏洞上所发挥的重要作用。尽管我国不是判例法国家，我们只有案例而没有作为法律渊源的判例，也不能在判决中直接引用，但我们并不能因此忽视案例在司法实践中的重要价值。自1985 年《公报》开始刊登典型案例以来，每期的公报都有典型案例。随后，最高人民法院编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。从2000年以来，最高人民法院每年都选择典型案例，汇集成册，由人民法院出版社公开出版发行《最高人民法院公布裁判文书》，最高人民法院各个业务庭出版发行了审判指导与参考。同时，不少法院都在探索案例指导制度，如天津市法院于2002年在民商事审判领域实施“判例指导制度”，以提升法院审理案件的统一性和严肃性。4上述举措，它向世人宣告：用案例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。因此，典型案例被称之为“看得见的法典，摸得着的规则”。当然，所公布的典型案例，虽未成为判例，但仍不失为最高人民法院对特定问题的所持之见，其影响力自不多言。从中引申出的重要法律原则和新的判案规则，弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞，对全国各级法院同类型案件裁判提供了有力的指导。比如，根据《担保法》第五条第一款之规定“……担保合同另有约定的，按照约定”的立法精神看，担保合同可不因主合同的无效而无效。但最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
（二）司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。批复是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。从形式来看，批复大部分虽寥寥数语、简单明快，但参照执行，其指导意义是不言而喻的。
（三）网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供了物质基础。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样案例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。
（四）最高人民法院非常重视案例指导制度的构筑。《人民法院五年改革纲要》第14条也明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”最高人民法院把案例指导制度的调研作为2005年重要调研课题。可见最高人民法院高度重视案例指导制度，必将推动案例指导制度的尽早确立。
五、我国案例指导制度的构建
每一个案件，就是一个案例。但是，我们这里所说的案例指导制度中的案例，赋予它特定的意义，必须经过法定程序制定和公布的案例。或者说，类似判例法中的判例。我认为，应从如下方面构筑案例指导制度：
（一）明确案例的法律效力。
1、赋予案例指导参照效力。我国是成文法国家，我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，不具有强制遵守的法律效力。然而，案例指导制度是由最高人民法院推行的改革措施之一，是我国司法制度改革的重要组成部分。最高人民法院在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，不具有法律拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施，而且由于指导性案例系针对个案所作的指导，具有明显的针对性，效力更为明显。因此，案例指导制度下发布的指导性案例，人民法院在审判实践中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的拘束力。只有这样，才能真正发挥案例的指导作用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。5
2、指导性案例必须被援引。指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立案例指导制度必须解决的首要问题。我国有些法院在推行案例指导制度时，曾明确要求法院的裁判文书不得直接援引所发布的指导性案例，这种做法值得商榷。我们知道，案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有法律拘束力。因此，我们在裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将之作为裁判理由来援引。
3、明确违背案例指导的后果。任何一项司法制度都不可能自动实现。案例指导作为司法改革的重要措施之一，其实施同样必须依靠相关制度如监督制约机制的配合。因此，仅仅规定必须参照和援引指导性案例是不够的，案例指导制度本身并不能防止法官裁判时的主观随意性，还需要相应的制裁措施做保障，才能减少法官随意违背案例指导的现象。我们在赋予指导性案例参照效力的同时，必须明确不参照而违背案例指导的法律后果，并使其与法官的目标考核机制挂钩，规定对于违背指导性案例原则和精神，从而导致“同案不同判”的，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。上级法院或再审法院在审理时应当对其予以撤销，或依法改判。如果因为违背指导性案例的原则和精神而导致错误裁判，除依法按错案追究制度追究法官责任外，对于造成严重后果构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。
我国要确立案例指导制度，就必须明确案例的法律效力仅次于司法解释，赋予“准司法解释”的效力。我们认为，可借鉴遵循先例原则。英美法系遵循先例并非是放之四海皆准的真理，随着社会的进步，英美法系国家出现了大量的过时或不合理的先例。先例就成为了一条旧的裹脚布，或严重阻碍社会发展，或为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。但遵循先例是英美法官奉行不变的法则。关于遵循先例原则在我国的适用，
（二）明确制定和发布案例的法院。指导性案例究竟应由哪一级法院创制并予以发布，是指导性案例创制的关键问题，需要明确界定。可以肯定的是，并非所有审级的法院都具有案例创制权。因为适用指导性案例是有条件的，一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群。6由于目前我国法院审判质量普遍有待提高，现有条件下，将指导性案例的创制权赋予高级法院、中级法院和基层法院并不适合。我认为，为了确保指导性案例的严肃性、权威性，保障法律适用的统一，应将案例指导的创制主体限定于最高人民法院。就我国目前情形而言，最高人民法院作为国家最高审判机关，承担着指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，由其担任案例指导的创制主体是当之无愧的。
（三）建立案例的遴选制度。遴选的案例，基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层法院上报的案件，案件经过遴选后，应当向高级法院和最高法院上报，高级法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级法院上报的案件，遴选之后向最高法院上报。最高法院遴选的案例，既包括本法院审理的案例，也包括全国各级法院向最高法院请示的存在法律适用问题的典型案例，尤其应包括各地法院向最高法院上报的、由最高法院经过认真挑选和筛选的案例，案例经过层层遴选赋予不同的约束力。此外，案例的遴选应注重标准是该案例具有典型意义，能弥补成文法的局限与漏洞。经过遴选的案例，应及时公布，以便下级人民法院遵循。我国传统的公布案例的方法是以出版的方式面向公众。
（四）建立案例的制作标准。一是案例形式的统一。案例应当是充分说理的标准，因此在证据认定、对双方当事人的请求的答复、法律的适用等方面都应当详细地说理和论证。如果对该案存在着不同的分歧意见，应当将分歧意见列出。至于发布机关的倾向性宣传、专家的评论等不一定要在案例中列出。为此需要由最高人民法院就案例制作标准规定统一格式和要求。二是案例审核的程序。由于最高人民法院发布的案例将在全国范围内产生拘束力，因此必须根据一定程序对案例进行严格挑选和审核，防止出现案例与现行法规定不符，或者裁判本身出现错误等问题。三是新旧案例的更替。案例发布后，并不是永远都具有拘束力，经过一段时间后可能与新的立法及社会的变化不相适应，这就需发布新的案例更替旧的案例。四是案例的公布。案例是由最高人民法院发布，则应在《公报》、《人民法院报》上发表，同时，应当继续坚持每年由最高人民法院整理，汇编《最高人民法院公布裁判文书》公开出版发行。
（五）建立案例指导制度的操作程序。建立案例指导制度须最高人民法院在相关规范性文件中明确规定。最高人民法院审判委员会讨论通过的案例就类似于对个案的司法解释，即赋予其“准司法解释”的效力。一是案例的范围。在目前情况下，可以考虑循序渐进、逐步推行的做法，案例的范围应当确定为经最高人民法院审判委员会讨论通过的对全国各级人民法院有普遍指导意义的典型案例。二是案例的主体。应当限制为最高人民法院，且能够成为“案例”的必须经最高人民法院审判委员会讨论通过。三是制定案例的程序。地方各级人民法院对判决发生法律效力的案件，都应当定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院从中精选出典型的案件作为案例。四是案例发布的形式。发布案例的形式必须规范、统一。可以《公报》为发布案例的基本载体，其他诸如在《人民法院报》、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《行政审判参考》等可以适当转载。每年由最高人民法院将案例按照一定的体系编纂成书，国内外公开发行。五是案例的效力。由最高人民法院参照全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》的精神作出规定，确定案例的法律效力仅次于司法解释。对与法律规定和司法解释不相抵触的案例，各级人民法院在具体的审判工作参照适用的，应当如同适用司法解释一样在裁判文书中公开引用，以增强裁判文书的合法性和公开性。
六、案例指导的具体适用
（一）指导性案例的识别方法。案例指导制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在参照指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予参照适用的指导性案例。指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。例如《最高人民法院公报》2004年第12期公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”中，其裁判摘要为“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任。”该裁判摘要虽然仅有短短几行字，却准确地概括了该案例的精髓。根据上述裁判摘要，法官可以比较准确地区分出该指导性案例所涉及的法律问题为金融机构未尽合理的安全保障义务致客户人身损害的侵权责任。通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，法官不难识别出可参照适用的指导性案例。当然，在司法实践中，可以通过当事人及其诉讼代理人向法庭举证的方法，将待参照适用的指导性案例作为法定证据形式之一，由当事人举证。通过当事人举证，法官能够比较容易地识别出待适用的指导性案例。
（二）案例指导的逻辑基础。在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相同，推断出它们在另外的属性上也相同的一种推理。类比推理的推理过程可以分为三个步骤：1、识别一个权威性的基点或“源”案例；2、在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；3、判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。7类比推理是案例指导的逻辑基础，运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现。如以“徐恺诉上海宝钢冶金建设公司侵犯名誉权纠纷案”为例。8该案例裁判摘要指出：“名誉是指根据公民的观点、行为、作用、表现等所形成的关于公民品德、才干及其他素质的总体社会评价，是对公民社会价值的一般认识。公民享有名誉权，法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。用工单位对劳动者的劳动、工作情况作出的评价也是劳动者总体社会评价的重要组成部分。用工单位对劳动者作出不实、不良的评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯。”该案例事实方面的特征包括：1、主体是用工单位与劳动者；2、用工单位对劳动者作出不实、不良的评价；3、该评价足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活，该评价构成对劳动者名誉权的侵犯。当法官在司法实践中遇到类似案件时，就可运用类比推理的方法，在“源”案例和待判案件之间的事实特征方面进行比较分析，如果具备上述基本要素的，则可以适用上述裁判内容作出判决。
（三）案例指导的背离程序。案例指导制度的原则要求同案同判，但世界上并没有完全相同的案件，因此，指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处，又有不同之处。法官在作出判决时，必须对两个案件的相同点和不同点进行深入细致的对比分析。指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的，如果法官在比较时认为两个案件间的不同点更为重要，适用指导性案例有失公正，或者随着社会的发展及社会条件的变化，固守先前的指导性案例必将带来不正义的结果时，法官就可以背离原有的指导性案例作出判决，而不必受先前案例的拘束。但该背离应遵循严格的程序，并建立背离案例指导的报告制度。当法院要作出与指导性案例相悖的判决时，必须逐级书面报告发布指导性案例的法院，该书面报告必须写明该案在事实和法律上与应遵循的案例的区别，并写明必须推翻指导性案例的原因，即详细报告背离指导性案例的理由。
案例指导制度在我国已初步建立，但其能否发挥作用还取决于诸多因素，包括法观念的转变、法官素质的提高、司法体制的改革等等。但就目前状况而言，最关键的还在于法官对指导性案例的熟知和运用程度。因此，指导性案例发布以后，各级法院要及时组织学习，将指导性案例列入法官日常培训的内容，使法官熟练掌握指导性案例的法律要旨及运用技术，使之溶入法官的法律思维中，自觉、规范、熟练地运用指导性案例，解决审判实践中的矛盾纠纷。指导性案例只有被普遍遵循和运用，才不至走向僵化与呆滞，才会永葆法律上的生命力
作者单位：黑龙江省鹤立林区法院
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