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关于商事审判与民事审判辩证关系的初步研究

2016-07-26 17:20:51.943

作者：沈明磊

“因其先天性，民商关系或许是一个永远也理不清的关系。”[1]这原本是指商法与民法的关系，但用来表述民事审判与商事审判的关系，也并不为过。总体上，既要认识到商事审判与民事审判存在着理念上、价值追求上的差异，又不能简单割裂二者之间的相互联系和共通之处。推动商事审判理念的深化和对商事审判规律的认识，需要我们认真研究商事审判与民事审判的关系。

一、商事审判发展史的简要回顾

商事审判源自于经济审判，曾经是大民事审判格局的一个分支，现在与民事审判、知识产权审判等各自独立。自上世纪80年代人民法院普遍设立经济审判庭以来，经济审判与民事审判在一定程度上泾渭分明。最高法院1992年发布《关于房地产案件受理问题的通知》，明确：因房地产方面的权益发生的民事纠纷，都是房地产案件，归民庭管辖。由此，民庭在从事传统民事审判的同时，开始审理涉及房地产开发经营案件、建筑工程承包合同纠纷等具有商事合同性质的案件，民庭与经济庭在审判理念上的冲突相应产生。　1999年合同法的出台，客观上要求人民法院在审理合同纠纷时统一执法尺度和裁判标准。2000年最高法院召开全国民事审判工作会议，试图构建大民事审判格局，民庭、经济庭等也相应更名为民一庭、民二庭等。2001年，最高法院使用民商事审判的提法，特指民二庭的审判工作。此后，陆续有学者和法官就商事审判的独立性和特殊性展开研究。审判实践中也发现，三个（或更多）的民事审判庭所审理的案件中，以各类合同纠纷案件最具共同点，但各庭之间在适用合同法的具体问题上往往标准不一致甚至互相矛盾，以致出现同案不同判等问题。客观而言，民商事审判与民事审判的关系难以把握，大民事审判格局不断受到挑战和冲击。

2007年召开的全国民商事审判工作会议提出，在大的民事审判新格局逐渐形成后，各项制度改革还要进一步深入，对商事审判规律性有进一步认识的必要。2009年召开的“人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会”，是最高法院首次在会议中使用“商事审判”的称谓。2010年召开的全国法院商事审判工作会议正式明确提出了“商事审判”的称谓。2013年召开的全国法院商事审判工作座谈会进一步明确了民事审判与商事审判在价值追求上的差异，以及两者在法律规则的设定和审判理念的实践上应当有所区分。[2]伴随着商事审判制度的演进，有关商事审判独立性和特殊性的探讨和研究进一步深入。最高法院发布的7批31个指导性案例中，涉及商事审判的有8个。王保树、叶林、赵万一、蒋大兴等学者和不少法官发表了相关文章。此外，人民法院报和山东省高级法院于2010年4月16日在青岛联合举办了“齐鲁商事审判论坛——商事审判理念与方法”，也取得了较大的影响。

与此同时，商事审判与民事审判在具体问题上的差异更为凸显。2013年召开的全省商事审判工作会议强调指出，“一些法官在审理涉及表见代理认定方面的案件时，轻易突破合同相对性原则，导致表见代理规则被滥用；在适用票据法审理案件中，不少商事法官忽视票据当事人背书连续性，将基础关系和票据关系混为一谈，将合法持票的举证责任加在持票的被背书人身上；有的法官不能很好地把握商主体在风险预测、防范、控制能力与一般民事主体的区别，在欺诈、重大误解、显失公平等方面的认定标准混同于一般民事主体。”又如，调解与判决的关系问题，当事人举证与法院调查取证的关系问题，举证时限和证据失权规则的适用问题等，在民事审判和商事审判中均不可一概而论。在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，有关司法解释虽然作出了规定，但商事审判与民事审判仍然难以统一适用。再如，如何认识和处理案件涉及的商业风险？合同无效的情况下，利息应认定为孳息还是损失，应判决全额返还还是按过错程度由双方分担？此外，结果导向和逆向推理的思维模式在民事审判中运用得较为普遍，商事审判中对此如何把握？是否应当受到限制？类似的问题还有很多。

二、商事审判缺失独立性与特殊性的表现

2013年召开的全国法院商事审判工作座谈会指出，受部门分工和审判程序的影响，在商事案件的审理过程中，仍然存在着将商事审判理念与普通的民事案件审判理念相混同，对商事审判理念、商事审判规律认识不够、贯彻不到位的问题。王保树教授也认为，“尤其是大民事审判格局的构建，过分着眼于民法、商法都适用民事诉讼程序和对平等主体之间的社会关系共性的统一把握，忽略了它们之间业已存在的不同，从而出现了很多不利于商事审判发展的现象。”[3]

（一）规则混同的弊端

我国采民商合一的立法例，立法中客观存在着民法的商法化和商法的民法化的现象。由于同一法律条文适用的对象和范围不同，造成民事审判和商事审判适用同一规则的困惑，也对实现司法公正带来了制度上的难题。有学者指出，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下，不少民法规范都不宜直接适用于商事法律关系，从而导致“有法不宜用”的司法困境。例如，经营场所承租权的法律救济难题。根据合同法及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障，但在计算同等条件时根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的特殊营业资产价值。我国若不设定保护经营场所承租权的商法规范，仅仅适用关于房屋租赁的相关规定，则根本无法充分保护经营场所承租人的合法权益。[4]禁止流质契约本应适用于民事关系，但我国法律没有区分民事与商事活动，没有区分民事与商事关系，导致禁止流质契约的适用范围本应限定于民事领域，现在却积极扩张地适用于商事领域，这样商事债权人就失去了一种积极有效的自我保护手段。[5]侵害商业合作关系的行为靠合同理论和传统的民事侵权思维是难以完全适应和解决的。要保护交易安全，就要完善商事侵权制度，不能简单地把更为重视公平的民事侵权和更为讲求效益的商事侵权用相同的审判思路进行“一刀切”的法律适用。[6]又如，担保法没有区分商事保证和民事保证，而是统一适用以连带责任为原则，以一般保证为例外的保证规则。现实中，金融借款合同将保证责任方式明确为连带责任保证，而民间借贷却因对保证责任方式约定不明被推定为连带责任，从而使得一般保证制度被虚置，几乎处于名存实亡的境地。在处理普通民事主体特别是基于亲情、友情、乡情而成为保证人的纠纷案件中，法官常常感觉到法律制度与社会公平之间存在不小的距离。

（二）“折中”调解的危害

【案例1】迫使权利人让步——损害诚信价值

甲企业诉请乙企业支付货款50万元及逾期付款违约金6万元，调解法官迳行要求甲企业折让6万元违约金，在50万元本数基础上商议调解方案。理由一，6万元违约金是“孳息”，应作折让；理由二，调解即你谅我让折取中间数，不让步无“和谐”。该案在调解近5个月后，以50万元本数达成协议；至执行完毕，已逾1年。

前述案例中，交易双方权责明确，义务方亦不乏执行能力；却以权利方让步而告终结，处理结果并不尽如人意。一方面，民事审判追求的“人和”效果未必实现：此处之“案结事了”，以权利减损、义务豁免作为代价，理性的商事主体在丧失期待利益的情形下，愿意与失信对方恢复交易关系的少之又少；这与民事主体通过调解能恢复情感关系恰恰相反。另一方面，与商事审判倡导的“诚信”理念背道而驰：此种调解，给予违约方可能的免责机会，加诸守约方潜在的让利风险，足以令正当的商事行为丧失可预测性，在商人群体中引发失信之示范效应。个案的调解结果，成为不当的失信指引。

【案例2】回避疑难判断——违背规则导向

出票人丙将汇票交付票据掮客贴现之后，未收到贴现款，遂申请除权判决而获票款，引发持票人丁诉请出票人丙返还票款之诉。丁认为在汇票背书连续的情况下，丙应当举证丁非票据合法或善意取得人；丙认为除权判决具事实认定的既判效力，丁必须反证证明其取得票据的合法或善意。法官对举证分配踌躇不决，遂告知双方风险各半，建议一人一半分取票款，竟获双方认同。法官庆幸回避此举证判断，不再对票据法原理加以论究。

很显然，前述调解并未在根源上解决纠纷，只是暂时地息事宁人。此种调解违背了商事审判应有的规则导向：一方面，法官各打五十大板的纠纷化解模式，使商事主体产生了规则可有可无的心理状态，不利于市场主体规则意识的养成。另一方面，调解中的“惰性”思维，使得商业创新得不到及时、准确、有效的规则指引，也导致了纠纷化解的失范。

（三）裁判理念的错位

【案例3】违背居中裁判的定位----越俎代庖地干预合同内容

某被保险人驾车不慎将其子撞倒，后经抢救无效身亡。根据机动车第三者责任保险合同的约定，被保险人的家庭成员不属于受害第三者的范围，所以保险公司拒绝承担保险赔偿责任。但法院经审理后认为该条款无效，并且在判决书中直接表达了对保险公司的不满：该条款与第三者责任险向受害的第三人提供基本保障的本意相冲突，违反了民事活动应当遵循公平互利的法律原则。将被保险人家庭成员排除在第三者责任保险外，违背了第三者责任险设立的目的，属不合理分配危险责任。

在保险案件的审判中，有的法官呈现出一种强烈的“个案正义”的结果导向，在遭受损害的被保险人与“财大气粗”的保险人之间，法官有意无意地以自己的价值取向为先导，预先设定保险人应当承担保险责任的结果，再以保险格式条款免除了保险人义务或排除了被保险人权利为由否定条款的效力。这实质上否定了保险人合理必要的风险控制方式，忽视了保险制度的技术性及费率对价平衡的合理性。于此，法官偏离了理性中立的裁判者立场，越俎代庖地直接干预保险合同权利义务的分担，进而直接干预保险产品的设计。

【案例4】过度下调违约金——违反商事主体自治和可得利益保护原则

A企业以B企业所供面料质量不合格、致A企业无法如期制成服装交国外客户为由，诉请B企业退货退款36万元并支付约定违约金30万元。B企业以违约金约定过高抗辩；A企业称其不仅无法完成此笔订单，而且从此丧失与订单客户的交易机会，损失金额不低于30万元。法官以A企业未举证证明存在其他损失为由，将违约金下调至货款36万元之同期贷款利息的1.3倍。

该案例凸显出法官就“违约金约定过高”的裁量理念问题：第一，法官裁量“违约金约定过高”的标准是直接损失，即已付货款的利息；而未列入间接损失，订单项下的可得利益不在法官的裁量范围之内。这是以传统民事之“补偿”理念，混淆商事规则之“营利”保护的典型情形。第二，法官将违约损失之举证责任分配于守约方，未考虑约定的违约金数额已经缔约双方之商业判断。裁判者与商人在专业技能和思维定势方面存在天然差异，裁判者无法作出比商人更准确的商业判断；即使商事主体决策确实有误，在优胜劣汰的竞争环境下，亦应由其自负其责。

（四）商事特别法的适用缺失

【案例5】混淆商事主体的团体责任与投资主体的个体责任——对商事主体法律拟制的特别规定适用不当

a公司以b公司在结欠货款48万余元之后、未通知a公司而迳行减资20万元为由，诉请b公司支付货款48万余元，b公司股东周某、袁某对前述债务承担连带责任。一审以b公司存在减资瑕疵为由，判决支持a公司的诉请；二审认为，b公司之减资瑕疵，于债权人a公司而言，表现为未尽信息披露和债权担保义务，仅在b公司无力偿债的情形下，对a公司的债权构成减资范围内的损害，故由股东周某、袁某在20万元的减资范围内对b公司结欠a公司的债务承担补充责任即可。

此为混淆团体责任与个体责任之典型案例：对商事主体人格拟制过程中的瑕疵，在未达到击破拟制人格的程度时，便直接将商事主体与投资主体相混同，判令股东连带承担公司债务。本案中，b公司经股东决议实施减资，减资效力并不因未履行对债权人之信息披露和债权担保义务而遭否定，股东亦不因该减资瑕疵而获债务连带之后果，但依据减资瑕疵造成债权损失之侵权原理，在损失发生的前提下，应就致害的范围予以救济。故而准确之股东责任，应为减资范围内对公司债务的补充责任。

【案例6】混淆票据基础关系与票据关系——对要式交易工具的特别规定理解不明

c企业将其签发、d企业承兑、e企业为收款人之商业汇票交付e企业，用于支付买卖合同项下货款；e企业未按约发货，却将汇票背书流转，最后由f企业持票。f企业在汇票到期后，向d企业提示付款遭拒，遂提起票据追索权之诉，要求c企业与d企业连带支付汇票金额及提示付款日至清偿日的同期贷款利息；c企业以受e企业合同诈骗并经刑事立案为由抗辩。法院将本案纠纷移送刑事处理。

民法中，物权行为无因性理论问题争持不下；但商法中，票据行为一旦发生，即与原因行为处于分离状态。本案中，c企业因与e企业之间的买卖合同关系而签发收款人为e企业的汇票，d企业因与c企业之间的委托付款关系而承兑前述汇票。c企业一旦出票，即应保证汇票获承兑付款；d企业一旦承兑，即应保证汇票获付款。否则持票人可依汇票被拒绝承兑或拒绝付款的事实，向出票人和承兑人行使票据追索权而主张连带支付票款及利息。为保障以票据为交易工具情形下的交易安全，票据法规定基础关系可作抗辩的情形，局限于票据直接上下手即c企业与e企业之间；但对非直接下手的f企业，c企业不能援引基础关系进行抗辩。因此，法院无需对c企业与e企业之间买卖合同的性质、效力等进行评判或移送刑事处理，本案仅为持票人行使票据追索权之普通商事诉讼，按票据无因规则迳行处理即可。

三、商事审判制度的创新和完善

“化解商事裁判中的困境，迫切需要中国法院建立商事审判独立性制度。”[7]商事审判的发展历史和商事审判的客观规律，要求我们在商事案件裁判过程中很好地把握商事审判的独立性和特殊性，并体现于裁判结果。同时，还要注重吸收民事审判中的有益成分和良好经验，实现二者的相互借鉴和促进。

（一）把握和遵循商事审判理念

1、如何保障交易安全

一方面，要准确适用商事主体强制主义、商事行为外观主义和商事责任严格主义。商事主体之类型、内容和公示皆由商法强制规定，如有限责任公司系法定的主体类型，设立程序、组织机构等受强制规范，资本构成、股权结构、治理规则、经营信息等被强制公示，未作公示或公示不实者，不能对抗善意相对人。商事行为之效力、内容以外观为准，与民事行为坚持意思与表示的必然联系不同，在行为人的“意思”与“表示”不一致的情况下，将通过“表示”创设的信任要件视作交易后果的形成依据，赋予“表示”独立于“意思”的意义。商事责任之承担不以主体过错为要件，系因债之不履行而产生的约定责任，或因法定事由而产生的法定责任，除不可抗力等，不得豁免。

另一方面，要依循相对性，厘清内外交易关系。例如，债权人诉请公司清偿债务，依循的是债权人与公司之间的外部交易关系；公司作为独立人格的商事主体，不得以与股东之间的内部债务转移，抗辩不知情的善意债权人。但公司在清偿对外债务之后，仍可依据前述债务负担约定，向股东追偿。又如股东身份的确认问题，在隐名股东与显名股东之间，应当以实际出资为确认要件；且股权转让不以工商变更登记为要件。但在涉及公司外部关系时，则应考量交易安全和善意保护，由显名股东对外承担责任。

2、如何促进交易效益

一是树立有偿性判断、保护可得利益、偏重赔偿损失的裁判思维。与民事行为作无偿推定相反，商业活动以获取利益为基本规则，“商事合同对有偿还是无偿未作约定的，一般推定为有偿。商事裁判对可得利益的赔偿，并非使守约方获得额外利益，而是对其商业预期的正当保护。”[8]继续履行和赔偿损失，作为合同法上最主要的两项违约救济措施，应由守约方自主选择；但基于民事主体注重财产归属、商事主体关注利益归属的差异性，可引导当事人适当偏重赔偿损失。

二是注意商事交易的短期时效。为加速交易内容的确定、交易纠纷的解决，商法规定了一些不同于民法2年时效的短期时效，如票据请求权的消失时效在6个月以下，海商法专章规定了1年或90天的短期时效，合同法司法解释（二）第24条规定了对解除合同或债务抵销提起异议之诉的3个月时效。“按商事裁判思维，上述规定已就异议权的行使期间明确为3个月，应理解为除斥期间，是异议权行使的规则，而不论合同解除一方当事人是否具有解除权，目的是为了能够尽快结束合同效力不确定状态，及时矫正合同关系、恢复交易秩序。” [9]

三是以判示调实现商事调判的优势互济。鉴于商事主体理性化和商事行为规则化的特点，在商事领域中，“以判示调”应能揉和商事调判的各自优势，实现多重价值。其一、以判决促进调解，降低诉讼成本：商事纠纷的久拖不决，根源于权利义务的不确定性；同类案件裁判规则的参照适用，能使纠纷当事人放弃不切实际的利益期待，促进调解的达成。其二、以判决规范调解，实现规则治理：同类案件的裁判内容，能为纠纷主体的调解路径提供客观现实的标准，从而令调解的内容尽可能接近于裁判的规则。

3、如何推动交易发展

一是对新类型商业交易行为持宽容开明态度。“商事交易种类繁多，内容复杂，不可能都由法律做出具体规定。就尊重营业自由的角度而言，只要商人营业不违反法律、行政法规的强制性规定，就可以自由地进行。尤其是新出现的交易类型，在没有具体法律规则下，原则上应予以尊重。”[10]在当前经济生活不断创新变化的环境下，应充分尊重交易背后的经济逻辑与商业考虑，对商事审判中涉及的企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同以及股权让与担保、商铺租赁权质押等新类型担保方式的效力问题，可通过对物权法定原则的软化解释，把鼓励创新和防范风险结合起来，以当事人意思自治和诚实信用为原则确认其效力。

二是不轻易调整合同内容。商人是趋利避害的经济人，不会无缘无故作出对其不利的商业判断；法官不是商人，法官在案件中作出判断不需探究商人的主观动机。因此要避免简单以法官的事后判断取代市场主体缔约时的判断，避免单纯从交易结果判断交易过程的公正。约定违约金是商事主体在平等机会下为追求营利而各自决策达成一致的结果。在商事裁判中，对违约金是否过高的举证分配、调整幅度，尽可能向守约方倾斜，能不调整的尽量不予调整。要客观、理性地对待和分析市场风险，严格适用情事变更原则，维护合同严肃性和市场秩序的稳定性。特别要防止让司法裁判成为当事人违反诚信、谋取不当利益的途径和手段。

三是尊重商事主体的内部自治。要尊重资本多数决在公司议事中的正当运用以及据此形成的自治规范、营业制度、决策程序、决议内容等；大股东滥用资本多数决损害小股东利益的，运用股东知情权、股东代表诉讼、股权强制回购等加以遏制，不轻易否定资本多数决作为议事规则的独立价值。不能将股东矛盾等同于“公司僵局”，仅在股东矛盾导致资本多数决失灵、股东会决议无法有效形成、公司经营管理严重困难，且不能通过股权转让回购等解决的情形下，才认定“公司僵局”。在公司决议撤销纠纷中，法院着重审查作出决议的程序是否符合法律规定和公司章程等，决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，属于公司自治的范围，不属于司法审查内容。

（二）优化审判方式

1、把握商事审判适用法律的特殊性

一是对商法特别规定的优先适用。商法特别规定主要集中在商事主体法和商事工具法。商事主体法的特别规定，如公司法规定的公司类型、设立要件、组织机构、股东责任，合伙企业法关于合伙企业财产、合伙事务执行、普通合伙人与有限合伙人的差别责任等，都蕴含了商事特别法的特别理念，应当优先于民法通则中关于法人、个人合伙的一般规定。而商事工具法的特别规定，如票据法针对票据行为，规定了有别于普通物权行为的文义性、无因性、要式性，应当优先于物权法适用；鉴于保险法上的保险利益原则，在保险合同纠纷中可突破合同相对性求偿，保险法对保险合同格式条款规定的特殊生效要件亦当优先于合同法适用。

二是对商事交易习惯的补充适用。商事实践对交易习惯有着较高的信赖性，商法本身即是法律化的商业规则。从诚实信用出发，为商人信赖的交易习惯，应能成为解释、补充当事人意思自治的有效手段。商事审判中要 “重视行业组织的章程、交易所及社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义”[11]，注意探求和尊重交易习惯，积极的寻找、辨识交易习惯并在办理相关案件时妥当的运用。

三是对行政规章的参照适用。“在审判实践中，不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值，对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定，应作为办案的重要参考，必要时可参照适用。”[12]对民事和商事权益的保护和限制，虽然主要通过民法和商法规范进行，但特定历史阶段的国家意志和公法规定必然是我们据以裁量的重要因素。尤其要看到，在加快完善现代市场体系的新形势下，负面清单管理模式的构建对民事和商事审判工作提出了新的要求。王利明教授指出，“只有法律才能明确规定负面清单的具体内容，政府部门不得在负面清单之外设定额外的强行性规范，干涉主体的市场准入。与此同时，也要大幅度减少公法所设定的审批事项。”[13]民事和商事审判如何参照或参考适用行政规章和其他行政规范性文件，也就成为法院和法官需要认真研究的新课题。

2、注重商事审判的专业化

商事审判，作为司法对商事活动的一种介入，需要法官具备相关领域的专业知识背景。如在介入公司治理时，对经营状况的判断、对董事行为正当性的判断；在审理重整案件时，对重整可能性的判断；在审理证券期货类案件时，对过错的认定、对赔偿数额的计算，都具有很强的专业性。这就要求商事法官对涉及经济现象、交易形式的专业知识要有基本认知。这种认知，可以来源于对专业人员的选任，即从具备相关知识背景的人员中选任商事法官；也可以来源于对专业人员的培养，通过推行较为固定的专业化审判，培养商事法官的专业知识、经验和理念。此外，大多数法官毕竟不是商业领域的专家，因此商事审判可以吸纳专业人员的加入。在处理公司经营、证券、保险、信托等商事案件时，可邀请行业协会中的从业人员作为陪审员；建立商事审判咨询专家库，对一些专业性问题进行咨询；在合同法、公司法、破产法案件中，借助鉴定、审计、评估机构的专业能力，鉴别产品质量、识别出资瑕疵、评判资产混同、确认资不抵债等。

3、建立高效率的商事审判模式

在商事审判中，秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理，对追求获利的商事当事人来说是一种补救和安慰。因此，不仅要强化商事法官的效率意识，还应遵循商事审判规律，在保障基本程序正义的前提下，探索商事审判特有的程序设计，以提高商事审判的效率。比如，强化举证释明，压缩举证时限。商事法官应当及时开示涉案事实的举证分配，有效引导当事人的举证途径，避免因当事人举证不充分、不及时而导致案件久拖不决。又如，进一步完善送达制度，推动建立当事人确认地址并承担相应法律后果的约束机制，探索推广信息化条件下的电子送达等方式，提高送达效率。再如，围绕着提高商事合同纠纷案件诉讼效率的核心目标，“可以尝试在法院内建立商事合同案件数据库，统计诸如当事人诉讼次数、诉讼类型、过往案件处理结果、执行次数甚至企业经营情况等信息。待数据积累到一定程度后，法官首先就可以通过直观地了解涉案当事人的背景信息，如过去是否涉诉、涉诉次数、同类涉诉案件的处理结果等来选择不同的结案方式，做到有的放矢。”[14]

（三）辩证认识商事审判与民事审判的关系

1、重新审视民事案件与商事案件的划分

目前，各地法院现行的民、商案件区别标准有主体标准和案由标准两类。而这两种标准又各有不足且相互交叉。例如，就房地产案件来看，似乎不能简单的一律认定为民事案件。房地产开发建设行为属于房地产领域的投资行为、资本运作行为，仅是资本投入到房地产行业而已，故应当认定为商事合同。就保险案件来看，同为人身保险，交强险系侵权法的替代和补充，具有投资分红性质的人寿保险则是风险与利润共存的投资行为。故前者引发的纠纷应归入民事案件，后者则应归入商事案件。又如，同为金融案件，自然人的银行卡纠纷与银行的自然人储户纠纷，应属于民事案件，而企业和商业银行的金融借贷纠纷应属于商事案件。[15]怎样才能更加科学地确定案件的管辖分工？从法律思维来讲，要注重对案件作类型化梳理和识别。例如，在审理民间借贷案件时，要注意区分生活互助性质的借贷与生产经营性质的借贷。在处理涉及竞业禁止的案件时，要注意区分劳动者竞业限制与董事竞业禁止的不同。“审判实践中对于民事买卖或者买受人为一般消费者的情形，在当事人约定的检验期间是否公平的认定以及合理期限的确定方面，都应当将其与专业商人之间的买卖区别开来。”[16]再如，知假买假而索赔的案件更应当归类于商事案件而不是民事案件，因为知假买假行为特别是职业打假行为事实上并非消费行为，而是经营行为；买假索赔的目的主要是基于营利。由此推论，判断是否属于商事关系和商事案件，不能简单地依据当事人主体身份或立案确定的案由，关键是要审查当事人之间交易关系的实质，即双方具有营利目的且交易行为是营业中发生的商事行为。

2、不可切断与民事审判的联系

2000年召开的全国民事审判工作会议，提出了法治观念、当事人权利观念、程序公正观念、平等保护观念等现代司法观念，提出了建立和完善有中国特色，坚持法治，保障民主，与国际民商审判通常做法相适应的现代民事审判制度的目标，提出了要形成一套确保裁判居中、程序公正、经济高效、能够最大限度地实现实体正义、符合我国实际情况和市场经济要求的现代民事诉讼机制。这些目标和提法在今天看来，仍然是科学、理性、妥当的，仍然应当通用于民事审判、商事审判等。关于调判关系问题，我们往往认为对传统民事案件要多运用调解，对商事案件要注重以判决方式解决纠纷。实际上全国民事审判工作会议强调指出，对案件事实清楚、是非分明、法律关系明确的与当事人切身利益密切相关的民事案件，应当依法及时作出判决，让当事人尽快从诉讼中解脱出来，并通过司法判决树立司法权威。商事审判也应坚持调判结合，有学者主张，“在商事审判过程中改革审理语言和调解方法，实行商谈审判模式，营造轻松的法庭氛围，可能更有利于纠纷的解决。”[17]又如，有的法官认为，“在审判方式上，民事审判更强调的是法官的职权主义，商事审判中强调的是当事人主义，作为商事审判当事人的商主体应当具有较民事审判的当事人更强的举证能力，商主体不能举证的，就要承担败诉的风险，无需法院依职权进行调查取证。”[18]其实并不完全如此，徐州中院“八个必到”工作法（针对特定类型案件，法官应根据案件审理情况主动到案件发生地调查取证，掌握案件事实真相），最初就是由该院民二庭在全市商事审判系统推行，而后在全市法院推广的。

事实和证据表明，民事审判与商事审判是有共通之处的，是可以相互借鉴和启发的。商事审判也要讲实体公正、个案公正和结果公正，也要提高法官做群众工作的能力，也要提倡和强调审理案件力争法理情的统一。民事审判借鉴商事审判的方面也不少。例如，“房地产纠纷有商事纠纷的性质，在审理商事纠纷中，有一个重要原则，就是维持现状、不折腾。对于合同无效或合同解除，在商事纠纷中有一个理念就是尽量少用恢复原状、少用相互返还，而多用损害赔偿。在合作开发房地产合同中，商事裁判中的这个理念也是值得大家借鉴的。”[19]2013年召开的全省法院民事审判工作座谈会指出，对于房地产、建设工程合同等商事案件，要确立促进交易自由、强化规则意识、提高交易效率、维护诚实信用的理念。在笔者看来，民事审判固有的保护弱者的理念也应当融合吸收商事审判规则导向、维护诚信等有益之处。例如，在处理涉及消费者权益保护的案件中，“向消费者适度倾斜应当成为法官的重要裁判思维。”[20]一方当事人为消费者的大多数是民事案件，但在这些案件中，消费者并非全部处于弱势地位，消费者有过错的不能不加考虑，是否需要向消费者倾斜以及倾斜多少，还要根据具体的案情。在强化保护消费者权益的同时，还要坚持平等保护原则，在生产经营者已经履行合同义务、尽到安全保障义务时，要防止过于理想化地对其加之以过于严苛的责任。[21]又如，因劳动者自身的过错未与用人单位签订劳动合同，发生劳动争议后对劳动者主张的双倍工资请求是否支持？这需要我们进一步考量用人单位与劳动者在建立劳动关系过程中的权利义务，正确理解劳动合同法相关规定的立法宗旨，妥当运用法律解释方法。此外，在处理“空床费”等有关夫妻间“忠诚协议”的民事案件时，如果这样的协议并不违反公序良俗原则，就应当尊重当事人之间的意思自治，不能一概地认定为无效。

特别要指出的是，无论是民事审判还是商事审判，对那些以借贷形式体现其他法律关系、或者是以其他形式掩盖借贷关系的经营性质的借贷，名为股权转让、实为土地使用权转让的协议，假借购房掩盖违规向银行抵押贷款套取银行信贷资金目的的规避行为等，都要加大司法审查力度，注重查明基础事实，准确认定真实的交易关系，依法作出裁判并制裁虚假诉讼行为。

3、审慎考量行为违法性对案件处理后果的影响

当前的审判实践中存在两种倾向需要引起重视。一种是对效力性强制性规定和管理性强制性规定的理解有偏差。民事审判和商事审判都要严格掌握合同无效的标准，但如何具体去判断法律、行政法规强制性规定的属性呢？似乎效力性强制性规定越来越少。比如，对城市房地产管理法第40条第1款的理解，有的法官认为，土地的划拨性质并不影响合同的履行，仅是在办理过户前需要将划拨土地转为出让土地，合同当事人缴纳相应的争议土地出让金后即可办理过户手续。当事人据此主张合同无效应不予支持。[22]而崔建远教授认为，有批准权的人民政府准予转让行政划拨的土地使用权，是将原来不允许按照民事流转程序转让的行政划拨的土地使用权，质变为可以依据民事流转程序转让的土地使用权。既然行政划拨的土地使用权是限制流通物，那么，在有批准权的人民政府批准其转让之前，它就不得按照民事流转程序转让；当事人若硬要按照民事流转程序转让这个限制流通物，就违反了城市房地产管理法第40条第1款的规定，按照合同法第52条第5项的规定，转让合同无效。[23]可见，对同一条法律或行政法规的强制性规定，法官和学者之间、法官和律师之间、法官和法官之间存在不同的解读，这也在一定程度上影响了法律适用的统一性和司法判决的权威性。为了更好地规范对强制性规定属性的解释，笔者建议最高法院（包括省级法院）在调研的基础上，对民商事审判涉及的强制性规定作必要的梳理、分类和释明，并通过案例指导的方式最大程度地统一法官认识和法律适用。

另一种倾向是只考虑合同效力的有无而忽视行为的违法性。违反管理性强制规定往往不影响合同效力，但基于违法行为产生的风险不能完全等同于合法行为或尚无法律规范调整的行为产生的风险。例如，挂靠关系在建设工程施工领域相当普遍。当挂靠人在施工过程中对外实施了买卖、租赁等商事行为时，被挂靠人是否应当承担责任？审判实践中有不同的认识和做法。在笔者看来，被挂靠人接受他人挂靠承揽工程的行为属于典型的法律禁止行为，参照有关机动车挂靠和生产、销售食品挂靠行为造成损害承担连带责任的司法解释规定，在交易对方能够证明尽到合理而不是高度注意义务时，应当将工程挂靠这一违法行为引起的风险后果判令被挂靠人承担。其主要理由之一，就是这些挂靠行为违反了现行的管理法规，违背了行政许可、规避了国家有关行业准入制度。再如，施工合同司法解释第2l条明确：应当以“白合同”即备案的中标合同而不是当事人真实意思表示的“黑合同”作为结算工程价款的依据。其理由也在于贯彻实施招标投标法，制止不法行为的发生，维护建筑市场公平竞争秩序。这里需要指出的是，强制招投标范围内的“黑白合同”行为不仅违反了法律、行政法规的强制性规定，还损害了不特定的其他投标人的合法权益，而房屋买卖、租赁等案件中类似的“黑白合同”、“阴阳合同”并不涉及后者，故而审判实践中处理的原则和方法有所不同。

结　语

梁慧星教授指出，法庭对于任何合同、任何合同条款和任何约定，都有审查其是否合法、是否公正的职权。而且合法性审查与公正性审查是同一问题的两面，是一致的，符合公正才谈得到合法，合法的也必定公正。我们的法庭绝对不能放弃对合同的合法性审查和公正性审查，绝不能让不诚信的当事人得到不当的利益，不能使诚实守信当事人遭受损失，不能让滥用合同自由、玩弄法律的当事人的目的得逞，不能让弱势群体、经济实力弱小的当事人遭受损失而得不到救济。[24]笔者愿意以这段话作为本文的结语，因为，“公正司法就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚”。而这正是人民法院审判工作必须为之努力和坚持的方向。

（作者单位：江苏省高级人民法院）

[1] 《中外法学》编辑部：《中国商法学（商总）发展评价（2010-2011）——基于期刊论文的分析》，载《中外法学》2013年第5期。

[2] 二者的差异主要表现在五个方面：一是主体的交易能力与司法介入的着力点不同；二是对财产安全的保护重心不同；三是责任承担的依据和标准不同；四是损失补偿的内容与范围不同；五是判决与调解的功能作用不同。详见最高法院奚晓明副院长在全国法院商事审判工作座谈会上的讲话。

[3] 王保树：《商事审判的理念与思维》，载《山东审判》2010年第2期。

[4] 王建文：《中国商事司法实践中的法律适用：困境与出路》，载《现代法学》2010年第5期。

[5] 叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期。

[6] 张瀚、楚清：《商事侵权与商事审判理念——以<侵权责任法>的司法适用为背景》，载《云南大学学报（社会科学版）》第十一卷第四期。

[7] 范健：《商事审判独立性研究》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第3期。

[8] 参见胡道才：《发挥商事审判的规制指引功能推进社会管理创新》，载《人民司法》2011年第1期。

[9] 俞秋玮、贺幸：《商事裁判理念对审判实践影响之探析》，载《法律适用》2014年第2期。

[10] 王保树：《商事审判的理念与思维》，载《山东审判》2010年第2期。台湾大学王文宇教授提出“商法新思维”概念，他认为，应当以商事合同作为建构商法新思维的起点，在商法缺乏明文规定时，法院固然可以考虑援用民法的规定，但如援用的结果与实际要求相违背，则应该回归商法的基本原则与法理，不拘泥于民法的规定；应充分尊重交易背后的经济逻辑与商业考虑，从合同解释的角度解决商事立法空白的问题，不应当简单否定商事交易的效力。参见李志刚：《由规范到思维：商法学研究的转向及其对商事审判的实践意义——中国商法学研究会2013年年会述评》，载载奚晓明主编《商事审判指导》2013年第2辑。

[11] 赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，载《法律科学》2012年第1期。

[12] 李后龙：《商法思维与商事审判》，载《南京社会科学》2004年第11期。

[13] 王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期。

[14] 杨海超：《影响商事合同案件结案方式因素的统计分析》，载《人民司法》2014年第7期。

[15] 详见徐式媛、李志刚：《民、商案件之区分：反思与重构》，载《法律适用》2014年第2期。

[16] 奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第333页。

[17] 蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。

[18] 参见东营中院副院长冯俊海在“商事审判理念与方法”法官论坛上的发言，载《黄河口司法》2010年第2辑，中国石油大学出版社、人民法院出版社2010年版，第51页。

[19] 张勇健庭长在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话，2013年4月12日，载奚晓明主编《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第34、38-39页。

[20] 刘俊海：《为何要旗帜鲜明地向消费者适度倾斜》，载2013年7月16日《人民法院报》。

[21] 江平教授指出，“法律不能说任何情况下都保护弱势群体，这要看弱势一方对不对。如果只笼统问一句，你是强势还是弱势，如果我是弱势，你就得无论什么情况都要保护我，这就麻烦了。这是典型的民粹主义语言，典型的民粹主义思想。” 转引自《人民与权力》2014年第7期。

[22] 张建平、金永南：《划拨土地上房屋买卖合同效力的认定——江苏南通中院判决曹平等诉崔利斌等房屋买卖纠纷案》，载2013年11月21日《人民法院报》。