上诉人（原审被告）：特易购商业（青岛）有限公司。
法定代表人：PaulFraserDaleyR，董事长。
委托代理人：黄巍。
被上诉人（原审原告）：美商NBA产物股份有限公司（NBAProperties，Inc.）。
法定代表人：AyalaDeutsch，助理秘书、高级副总裁兼首席知识产权顾问。
委托代理人：周艳，山东文康律师事务所律师。
上诉人特易购商业（青岛）有限公司（以下简称特易购公司）因与被上诉人美商NBA产物股份有限公司（以下简称NBA公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。特易购公司的委托代理人黄巍，NBA公司的委托代理人周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
NBA公司在原审中诉称，该公司于1946年成立，NBA是全球性的运动及娱乐品牌，其联赛在美国和加拿大境内共有30支球队，其中包括亚特兰大老鹰队、奥兰多魔术队、洛杉矶湖人队等。NBA公司正以41种语言向215个国家和地区转播赛事和相关节目。NBA公司与中国篮球的合作渊源于数十年前，包括1985年首次邀请中国国家队前往美国比赛。目前NBA公司已与中国50多家电视台结盟，其中包括与NBA公司合作逾20年，向全国转播NBA赛事的中央电视台。无论在国际还是国内，NBA公司及其30支球队都具有巨大的影响力和崇高的声誉。
早在上世纪90年代，NBA公司已经在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册包括NBA及其图形、30支球队队徽等多个商标，NBA公司享有上述注册商标专用权。
2012年初，NBA公司发现特易购公司未经许可，在青岛市四方区人民路269号乐购商场内，大量销售侵犯NBA公司注册商标专用权的运动鞋，侵犯了NBA公司的注册商标专用权。2012年2月6日，根据NBA公司的申请，青岛市崂山公证处对特易购公司销售侵权运动鞋的行为及相关侵权商品进行了证据保全公证。由于特易购公司的侵权，导致NBA公司调查和追究其侵权行为产生了律师费、公证费等费用损失。同时，特易购公司的侵权行为对NBA公司商标的声誉也产生了重大影响，使NBA公司的无形资产价值遭受难以估算的损失。为维护商标权人的合法权益，惩罚商标违法行为，特此起诉，请求法院判令特易购公司：1、停止侵权；2、赔偿NBA公司经济损失人民币50万元；3、承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，NBA公司于1967年在美国注册成立，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，NBA公司于1996年11月28日获得了第905276号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括袜、鞋、T-恤衫……，有效期自1996年11月28日至2006年11月27日，后经续展有效期至2016年11月27日。NBA公司于2007年4月7日获得了第973644号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括鞋和帽，有效期自2007年4月7日至2017年4月6日。NBA公司于1996年11月21日获得了第901539号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括袜、鞋、T-恤衫……，有效期自1996年11月21日至2006年11月20日，后经续展有效期至2016年11月20日。NBA公司于1999年11月10日申请注册第1509599号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括鞋、运动鞋，有效期自2011年1月21日至2021年1月20日。NBA公司于2005年6月7日获得了第3531493号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括鞋，有效期自2005年6月7日至2015年6月6日。NBA公司于1997年4月21日获得了第985191号“”注册商标专用权，核定使用商品为第25类，包括袜、鞋、T-恤衫……，有效期自1997年4月21日至2007年4月20日，后经续展有效期至2017年4月20日。
全国各大综合性及体育性媒体对NBA在中国的赛事活动及相关产品包括鞋类商品信息进行了广泛的宣传报道。2007年中国中央电视台为CCTV与NBA合作20年制作了纪念专题。NBA公司与中央电视台及央视未来广告宣布达成全新长期合作伙伴关系，目前NBA与中国众多电视台和数字媒体结盟。NBA中国官方网站及时全面地播报NBA相关赛事及新闻，NBA旗下各个球队队标图形醒目，有众多NBA篮球明星身穿或使用带有上述标志图形的图片报道。在中国多年来发行的NBA官方出版物中，NBA公司所注册商标图形在刊物中处随处可见。NBA公司所注册的商标常年来在《人民日报》、《中国体育报》、《证券时报》、《工人日报》、《东方早报》、《经济观察报》、《中国服装》、《篮球》、《全体育》、《全运动时空篮球》等具有较高影响力和发行量出版物的报道、广告中均有所体现。
2012年2月6日，NBA公司的委托代理人邹卫强向青岛市崂山公证处提出公证证据保全申请。同日，邹卫强与青岛市崂山公证处公证员李森、公证人员曹冠丽来到位于青岛市四方区人民路269号乐购商场二楼超市卖场，购买了五双运动鞋，并取得发票号码为03005886和03005887的《青岛市国家税务局通用机打发票发票联》两张。发票上载明金海顺达促销鞋共5双，每双69元，加盖有特易购公司公章，公证人员见证了上述购物的全过程并将所购商品予以封存。原审法院经当庭开启封条查看封存商品，涉案5双运动鞋侧面、后面、鞋舌处分别突出使用了NBA公司的第901539号“亚特兰大老鹰队”商标、第905276号“多伦多猛龙队”商标、第973644号“洛杉矶湖人队”商标、第1509599号“奥兰多魔术队”商标、第3531493号“克利夫兰骑士队”商标、第985191号“萨克拉门托国王队”商标。
NBA公司为制止侵权，聘请律师，为本案支付律师费人民币8万元，为证据保全向青岛市崂山公证处支付了公证费人民币2000元，购买侵权商品花费345元。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、特易购公司销售的运动鞋上使用的六个标识是否侵犯了NBA公司的注册商标专用权；二、特易购公司是否应承担侵权赔偿责任；三、赔偿数额如何确定。
一、特易购公司销售的运动鞋上使用的六个标识是否侵犯了NBA公司的注册商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据原审法院确认的事实，NBA公司系第901539号“亚特兰大老鹰队”商标、第905276号“多伦多猛龙队”商标、第973644号“洛杉矶湖人队”商标、第1509599号“奥兰多魔术队”商标、第3531493号“克利夫兰骑士队”商标、第985191号“萨克拉门托国王队”商标的商标权利人，其注册商标专用权应受到我国法律保护。特易购公司销售的运动鞋侧面、后面、鞋舌处突出使用的标识与NBA公司的商标相比，二者在视觉上基本无差别，以相关公众的一般注意力为标准，足以造成商品来源的混淆。且特易购公司未能对上述运动鞋合法使用标识提供依据，因此原审法院认定特易购公司的行为侵犯了NBA公司的注册商标专用权。
2、特易购公司是否应承担侵权赔偿责任。
特易购公司抗辩称：涉案商品是由廊坊市金海顺达公司在特易购公司进行专柜销售，特易购公司与该厂商签有2011年的合同并延续至今，并有该公司开给特易购公司的销售发票，根据我国法律规定，特易购公司不知道是侵权商品并且能够提供合法来源，不应承担赔偿责任，原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，NBA公司注册的包括NBA及其图形、各球队队徽等多个商标，系国际知名品牌，在篮球运动服务和商品上享有很高的知名度。特易购公司作为从事商品零售业务的大型超市，是具有多年管理经验的专业商业公司，应当知道NBA公司的商标。特易购公司应当在进货、验收、上柜等各管理节点进到相应的审查义务，及时了解该批运动鞋使用的标识。特易购公司没有理由不知道使用与NBA公司注册商标相同标识且价格低廉的运动鞋是侵权商品。如果特易购公司对该批运动鞋施以合理的注意，完全能够采取适当的措施避免商标侵权。而且，特易购公司与供应商之间的代销合同关系属于另一个法律关系。因此，特易购公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。特易购公司关于免于赔偿责任的辩称缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。
3、赔偿数额如何确定。
对于NBA公司提出的50万元的损害赔偿请求，NBA公司请求根据《商标法》第五十六条第二款的规定申请法定赔偿。原审法院认为，NBA公司以其损失及特易购公司获利难以计算和无法取证为由请求法定赔偿的诉讼请求符合《商标法》第五十六条第二款的规定，但该规定仅明确了上限为50万元，故原审法院在确定具体赔偿数额时还应根据侵权行为的情节予以具体考虑。本案中，NBA公司的商标作为全球顶级篮球运动品牌，在国际和国内都具有极高的声誉。特易购公司作为一家具有多年管理经验的专业大型商业公司，并没有尽到合理的注意义务，特易购公司的主观过错明显。特易购公司销售的假冒商品做工粗糙，质量低下，其以低廉售价在大型零售超市内销售质量低劣的侵权商品，必然严重影响NBA公司及其商标的良好信誉。原审法院在综合上述侵权情节的基础上，再考虑NBA公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为人民币40万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，判决：一、特易购商业（青岛）有限公司立即停止对美商NBA产物股份有限公司第901539号、第905276号、第973644号、第1509599号、第3531493号、第985191号注册商标的侵权行为；二、特易购商业（青岛）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿美商NBA产物股份有限公司经济损失人民币40万元；三、驳回美商NBA产物股份有限公司的其他诉讼请求。如果特易购商业（青岛）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8800元，美商NBA产物股份有限公司负担人民币880元，特易购商业（青岛）有限公司负担人民币7920元，保全费2020元，由特易购商业（青岛）有限公司负担。
上诉人特易购公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回NBA公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由NBA公司承担。理由为：1、特易购公司不应承担赔偿责任。原审法院已经认定特易购公司提供了合法来源，但以涉案商标为国际知名品牌为由推定特易购公司应当知道涉案商品是侵权产品，没有事实和法律依据。原审法院实际是混淆了NBA图形与其球队队徽间的关系。涉案商标为NBA球队队徽，不属于我国商标法中的驰名商标，在中国也没有广泛的识别性和知名度。2、原审法院认定赔偿数额为40万元依据不足。特易购公司在原审中对涉案商品的进货价格进行了举证，对照其零售价格，特易购公司获利情况是可以计算出来的，且获利数额十分微薄。特易购公司并非直接侵权人，只是提供了卖场和收银服务，不应承担如此巨额赔偿。
被上诉人NBA公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由为：1、NBA公司提交的证据足以证明NBA及其队徽商标在篮球服务及产品上享有高知名度，特易购公司作为大型服务超市，有多年的管理经验，理应知道NBA公司的商标，该公司主观过错明显。2、原审判决没有认定特易购公司提供了合法来源。3、原审法院认定赔偿数额适当。
二审中，NBA公司为证明其涉案商标具有较高知名度，提交了如下新证据：
第一组证据：1、（2007）青市中证民字第004506号《公证书》及和解协议各一份；2、（2008）青市中证民字第003116号《公证书》及和解协议各一份；3、（2009）青市中证经字第002037号《公证书》及（2011）青知民初字第306号民事调解书各一份。
以上证据证明，由于涉案商标知名度高，假冒鞋类产品不断出现，NBA公司在2007年-2011年度为保护涉案商标在内的所有队徽商标，采取了多次法律行动。
第二组证据：4、《数位时尚·潮流志》杂志一本（2007年第17期）；5、国家图书馆馆藏《中国服装》文献复印资料6篇合计72页（摘自2007年-2008年期刊）；6、NBA公司天猫旗舰店网页打印件一宗；7、（2014）沪黄证经字第5365号《公证书》一份；8、《搜酷》杂志一本（2007年2月刊）；9、《灌篮HOOP》杂志二本（2013年第11期、第28期）。
以上证据证明，至少从2007年起，NBA公司通过报刊、杂志、电视网络广播、赛事电视转播等多渠道、长时间、大规模地宣传报道、推广带有涉案商标的商品，包括服装、鞋、帽等，并通过NBA自营店、授权经销商等渠道销售上述商品。
第三组证据：10、（2012）青崂山证经字第466、467、468号《公证书》三份；11、（2012）青崂山证经字第530、531、532号《公证书》三份；12、（2012）青崂山证经字第401、402、403号《公证书》三份及（2012）青知民初字第733号民事调解书一份；13、（2012）青崂山证经字第000326号《公证书》一份。
以上证据证明，NBA公司2012年-2013年度针对涉案商标进行的部分维权记录，以及6家天猫旗舰店因为擅自生产、销售带有涉案商标的商品而在网店首页刊登道歉声明。
经质证，特易购公司对NBA公司上述第一组证据、第二组证据4-6、第三组证据12的真实性没有异议，但是认为与本案无关。特易购公司认为NBA公司虽使用涉案商标进行了商业宣传，但涉案商标并未达到知名程度；且NBA公司正品队服及球鞋均价均远高于500元，与涉案商品标价69元有很大差异，不足以导致市场混淆。特易购公司对第二组证据7-9、第三组证据10-11、13的真实性、合法性、关联性有异议，认为维权行动只是NBA公司的单方行为，不能证明该证据显示的相对法律结果。本院认为，NBA公司提交的上述证据均为原件，特易购公司虽对其中部分证据的真实性、合法性持有异议，但未进一步提交相反证据，故本院对NBA公司上述证据的真实性、合法性予以确认。因NBA公司上述证据涉及涉案商标的商业宣传、遭受侵权的事实和受保护记录，不仅有NBA公司采取的公证保全证据行为，而且有相关经营者的致歉声明等相关佐证，可以证明NBA公司多年来对涉案商标的品牌营销、宣传和维护情况，以及涉案商标在中国享有的市场声誉，与本案具有关联关系，故本院依法予以采纳。
本院二审在原审法院查明事实的基础上，另查明：
1、2007年以来，NBA公司通过《数位时尚·潮流志》、《搜酷》、《中国服装》、《灌篮HOOP》等公开发行的期刊杂志对带有涉案商标的篮球鞋、球衣、球帽等运动类服饰进行推介宣传。
2、NBA公司在电子商务网站天猫商城开设有旗舰店，直销带有涉案商标的篮球运动服饰。
3、2007年以来，NBA公司对涉及涉案商标的侵权行为进行积极维权，先后与青岛千川百货有限公司、青岛国货汇海丽达购物中心有限公司、青岛易初莲花连锁超市有限公司、青州市伊莱克斯商贸有限公司等经销商达成停止侵权的和解或调解协议并获得赔偿。2014年，临沂墨翰商贸有限公司、青州市痛仰服饰有限公司等六家天猫商城网店在其网店主页发布道歉声明，声明内容为：“我公司未经权利人美商NBA产物股份有限公司许可，擅自生产销售标有NBA及其球队队徽商标标识的T恤衫、套衫等衣物，该生产、销售行为侵犯了美商NBA产物股份有限公司的商标专用权。在此，我公司向美商NBA产物股份有限公司表示诚挚的道歉，并保证今后不再从事此类侵权行为”。
以上事实，有NBA公司二审提交的杂志、公证书、和解协议、民事调解书等证据以及二审庭审笔录、特易购公司质证意见在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题有二点：一是特易购公司作为销售商应否承担本案侵权赔偿责任；二是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于特易购公司作为销售商应否承担本案侵权赔偿责任的问题。本案中，双方当事人对被控侵权产品使用了NBA公司涉案六个注册商标、侵害了NBA公司注册商标权这一事实没有异议。双方存有争议的是，特易购公司是否知道其销售的是侵权商品，以及是否有合法来源。对此，NBA公司主张其涉案商标在篮球运动服务和商品上享有较高的知名度，特易购公司作为全球规模巨大的零售企业旗下公司，具有多年管理国际连锁超市的背景和经验，只要稍加合理注意和审查就能发现涉案商品侵权，但特易购公司二审中明确表示因涉案商品是促销商品所以没有进行商标审查，说明特易购公司具有主观过错。对此，本院认为，根据NBA公司提交的现有证据，可以证明NBA公司多年来对涉案商标进行了大规模、多渠道、高密度的宣传和推广，NBA公司涉案商标在篮球运动服务和商品上享有较高的知名度。理由为：NBA公司涉案商标注册使用时间长、宣传范围广，具有一定的影响力。根据已查明的事实，NBA是美国篮球协会的简称，NBA美国职业篮球联赛因其高水平比赛在全球范围内具有较大的影响力。NBA公司作为全球性的运动品牌企业，成立于1967年，并于1987开始与中央电视台建立合作关系，在中国持续播报NBA相关赛事及新闻至今，于1996年开始获得涉案商标注册，在中国通过纸媒、网络和NBA赛事播报等多渠道对带有涉案商标的篮球运动服饰进行大量宣传。NBA公司对涉案商标的持续广告投入以及其特有的赛事宣传模式和篮球明星效应，使得涉案商标获得了较高的关注度，为相关领域的消费者所熟知，具有一定的知名度。本案中，特易购公司作为大型连锁超市的经营者，基于其对消费者的信誉保障，具有高于一般零售业主的品牌认知能力和产品品质保证能力，特易购公司应当知道NBA公司旗下的涉案商标及其相关产品。特易购公司虽自称其在日常管理中只对供货商的正规产品进行审查，因供货商将被控侵权产品作为促销产品混杂在其主营鞋品中，故特易购公司无法审查也不知道被控侵权产品销售情况。但根据已查明的事实，公证书所附发票显示被控侵权产品已编入特易购公司零售系统，具有独立的货号编码，而特易购公司对此不能做出合理解释，故特易购公司所述其不知道被控侵权产品销售情况与事实不符。本院认为，被控侵权球鞋在鞋舌、鞋帮、鞋跟等最易吸引消费者注意的位置均标注了NBA公司的涉案商标，而其销售单价仅为69元。基于NBA公司旗下涉案商标已有的知名度，特易购公司理应注意到被控侵权球鞋的标识以及其低廉的价格，特易购公司应当对被控侵权球鞋是否NBA公司授权产品做进一步审查。但特易购公司未予审查，而是直接放任了被控侵权产品上市、销售，故特易购公司对其销售被控侵权产品行为难辞其咎。在此情形下，特易购公司对被控侵权产品是否有合法来源并不影响其责任承担。综上，特易购公司关于其不知道被控侵权球鞋为侵权产品的抗辩主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定特易购公司应承担本案侵权赔偿责任，合法适当，应予维持。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，NBA公司未能提交证据证明其因被控侵权行为所遭受的损失以及特易购公司侵权获利，原审法院根据本案具体情节，综合考虑NBA公司涉案商标所享有的声誉、特易购公司的侵权主观恶意程度以及NBA公司维权合理支出等因素酌定赔偿数额为40万元，属在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。特易购公司虽主张本案应按其实际获利计算赔偿数额，但是其并未提交证据证明其真实获利情况，故本院对其主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人特易购公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人特易购商业（青岛）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一四年九月十五日
书 记 员 石 青
(
(