原审上诉人（一审被告）广东发展银行股份有限公司上海分行，地址上海市徐家汇路555号。
负责人张连怀，该分行行长。
委托代理人唐卫国，北京市海铭律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）上海今亭房地产开发有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3797号。
法定代表人孙小平，该公司董事长。
委托代理人杨金华，该公司法律顾问。
委托代理人李伟锋，上海市汇峰律师事务所律师。
广东发展银行股份有限公司上海分行（以下简称广发银行上海分行）与上海今亭房地产开发有限公司（以下简称今亭公司）委托理财合同纠纷一案，本院于2006年7月28日作出（2006）沪高民二（商）终字第29号民事判决，已经发生法律效力。广发银行上海分行不服终审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于 2007年 11月19日作出（ 2007）民二监字第106－ l号裁定：指令本院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭于2008年4月1日公开开庭审理了本案，原审上诉人广发银行上海分行的委托代理人唐卫国、原审被上诉人今亭公司的委托代理人杨金华、李伟锋均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原一审法院查明：2004年3月26日，广发银行上海分行原工作人员张群慧以广发银行上海分行信贷三部（以下简称信贷三部）名义与今亭公司签订一份委托协议约定：今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财，今亭公司将人民币1，400万元（本文所涉币种均为人民币）存入信贷三部指定账号165041－5120000604，期限三个月，即自2004年3月26日起到2004年6月25日止，信贷三部为今亭公司出具代保管凭证。信贷三部承诺向今亭公司支付存入额2．5％的理财收益，资金存入当日信贷三部支付今事公司相当于存入额2％的收益，其余收益到期结清。理财方案由信贷三部设计和提出，信贷
三部在任何情况下均保证今亭公司资产本金和收益的安全、完整和无争议等。该协议加盖的信贷三部印鉴系张群慧私刻。签约后，今亭公司于2004年3月26日依约将1，400万元存入指定账号，并于同日收取了广发银行上海分行出具的金额为28万元的本票一张。上述协议到期后冲亭公司称广发银行上海分行本支付本金及收益，遂涉讼。
另查明：广发银行上海分行于2004年3月26日出具的银行本票系由张群慧以案外人上海祥东投资咨询有限公司名义申请广发银行上海分行开具，相关手续由广发银行上海分行工作人员李育办理。2004年12月28日，张群慧因利用本案系争协议进行诈骗被公安机关逮捕，2005年5月26日，公安机关出具起诉意见书，将相关刑事案件移送检察机关。
原一审法院认为，系争委托协议虽约定今亭公司委托广发银行上海分行进行资产管理，广发银行上海分行帮助今亭公司融资理财，但今亭公司将系争钱款划人广发银行上海分行指定的案外人账号后，广发银行上海分行并未以今事公司名义进行融资理财，且该协议同时约定广发银行上海分行须向今亭公司支付定额收益；故系争协议并不具备委托理财协议的法律特征。同时，广发银行上海分行自认其并未获准经营任何理财品种，今亭公司亦未能举证证明广发银行上海分行具有从事上述业务的资质，故可认定广发银行上海分行实际不具备从上述业务的主体资格，系争协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。
张群慧系以广发银行上海分行工作人员身份与今事公司签订本案系争协议，系争协议合同主体亦系广发银行上海分行下属信贷三部，该协议中加盖印鉴虽系张群慧私刻，但原一审法院同时审理的（2005）沪一中民三（商）初字第401号、（2005）沪一中民三（商）初字第402号两案中查明，张群慧此前已利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签订过同类协议，故今亭公司有理由依照此前的经济往来，相信张群慧签订本案系争协议时亦系加盖广发银行上海分行真实印鉴，且广发银行上海分行其他工作人员亦参与了系争协议的履行，故应认定张群慧系代表该行签订系争协议，广发银行上海分行应承担相应法律后果。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。今亭公司虽将系争款项划人系争协议指定的账号，并收取了相应收益，但今亭公司系依据委托协议的约定实施划款行为，而相应收益系以广发银行上海分行开具的本票形式支付，并由张群慧交付给今亭公司，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司知晓系争钱款的具体用途，故应认定今亭公司系向广发银行上海分行交付系争钱款，系争协议既属无效协议，广发银行上海分行应依照上述法律规定返还今亭公司本金。广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应予以知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，该行应承担相应民事责任，广发银行上海分行应赔偿今亭公司相应的利息损失。依据上述法律规定，今亭公司从广发银行上海分行取得的28万元亦应返还给广发银行上海分行，上述钱款可从广发银行上海分行应返还今亭公司的钱款内予以抵扣。
广发银行上海分行辩称本案涉及刑事犯罪，张群慧已被公安机关逮捕，故本案应中止审理。对此，原一审法院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。张群慧签订系争协议时系广发银行上海分行的负责人员，故其涉嫌经济犯罪并不影响广发银行上海分行承担相应民事责任，且该规定第一条已规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理，故广发银行上海分行的上述主张，缺乏依据，不予采信。广发银行上海分行还辩称张群慧无权代表该行在系争协议上盖章，张群慧的行为不能代表该行的意思表示，故该行不应承担相应责任。对此，原一审法院认为，张群慧是否具有使用广发银行上海分行印鉴的权利，系广发银行上海分行内部管理事务，今亭公司对此并不当然知晓，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司在签约时已知晓张群慧无权代表该行签章，故广发银行上海分行的上述主张缺乏依据，不予采信。广发银行上海分行另称今亭公司与张群慧合谋收取高额利息500余万元，但其并未就此主张提供证据予以佐证，敌对此主张亦不予采信，广发银行上海分行可在收集证据后另行向今亭公司主张相应权利。
今亭公司除要求广发银行上海分行返还本金外，还要求广发银行上海分行支付收益款项6万元，鉴于系争协议系无效协议，今亭公司的该项诉讼请求缺乏相应法律依据，不予支持。原一审法院遂判决：广东发展银行股份有限公司上海分行应归还上海今亭房地产开发有限公司 13， 720， 000元及相应利息（自2004年3月26日起计算至清偿之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；对上海今亭房地产开发有限公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费75，002元，由上海今亭房地产开发有限公司负担320元，由广东发展银行股份有限公司上海分行负担74，682元。
广发银行上海分行不服原一审判决，提出上诉称：系争协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，今亭公司与其他用资人作为导致系争协议无效的过错方应承担相应责任，广发银行上海分行不应承担还本付息的责任。另外，广发银行上海分行还认为，原一审审理中违反法定程序，事实不清，适用法律错误，请求撤销原一审判决，驳回今亭公司的全部诉讼请求。
原二审法院另查明：1．2006年3月20日，上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）（2006）沪一中刑初字第3号刑事判决以张群慧犯用账外客户资金非法发放贷款罪，判处其有期徒刑9年，剥夺政治权利2年，并处罚金20万元。刑事判决查明：2004年 7月至 11月间，张群慧在借款人劳伦斯·陈及惠忆电子仪器（上海）国际贸易有限公司（以下简称惠忆公司）等未归还借款的情况下，将资金实际使用情况告知今亭公司，并支付了部分款项。至案发，共计造成今亭公司尚有3，164．8万元未收回。该判决现已生效。
2．原一审法院认定“广发银行上海分行于2004年3月26日出具的银行本票系由张群慧以案外人上海祥东投资咨询有限公司名义申请广发银行上海分行开具”，该节事实认定有误，应更正为“广发银行上海分行于2004年3月26日出具的银行本票系由张群慧以案外人上海雅驰汽车销售服务有限公司（以下简称雅驰公司）名义申请广发银行上海分行开导’。
原二审法院认为，本案的争议焦点是：1．本案所涉《委托协议》的性质如何认定？2．今亭公司的收益如何认定？3．今亭公司是否有过错及相应的责任承担？4．一审在程序和法律适用方面是否错误？5．张群慧的行为是否构成表见代理？
关于争议焦点一，广发银行上海分行认为系争协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，故系争协议无效。原二审法院认为，广发银行上海分行与今亭公司签订的《委托协议》符合委托理财协议的法律特征，在《委托协议》中委托人今亭公司与受托人广发银行上海分行约定，委托人将其资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，具有明确的理财意向，并向委托人承诺按期支付给委托人一定比例收益。但鉴于广发银行上海分行并不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，故应认定双方订立的《委托协议》为无效委托理财协议。由此涉及广发银行上海分行提及本案案由不当的主张，结合本案的讼争事实及上述对本案协议性质的认定，本案案由应定为委托理财合同纠纷，原一审法院将本案案由定为储蓄存款纠纷显属不当，应予纠正。广发银行上海分行认为原一审法院遗漏了其他应参加诉讼的当事人。原二审法院认为，案外人与系争协议无涉，案外人的行为并不影响广发银行上海分行与今亭公司依据系争协议所确立的权利义务关系，今亭公司依据协议对广发银行上海分行享有债权，且已生效的刑事判决认定张群慧犯用账外客户资金非法发放贷款罪，由此可见，非法发放贷款系广发银行上海分行的原工作人员张群慧利用其职务便利实施，该行为发生在张群慧与案外用资人之间，在广发银行上海分行无证据证明今亭公司与用资人之间存在融资合意的情况下，其主张追加案外用资人作为本案被告依据不足，不予支持。广发银行上海分行认为本案一审时今事公司主张《委托协议》有效，而原一审法院认定无效，鉴于今亭公司诉诸的内容中根本没有返还和赔偿的请求，故原一审判决超出诉请范围。原二审法院认为，原一审法院在对系争协议的效力认定上与今亭公司不一致时，应及时向当事人释明。现其为了避免当事人讼累直接认定合同无效所作出的判决，虽程序上因未加以释明而有暇疵，但并不违反法定程序，不影响根据案件事实所作出的实体判决，故广发银行上海分行的上述主张不能成立。
关于争议焦点二，广发银行上海分行认为原一审法院对今亭公司获取收益数额的认定有误，今亭公司则认为其获取的收益应以一审民事判决认定的为准。原H审法院认为，关于今亭公司获取的收益存在几种不同的认定：1．原一审法院认定今亭公司获取收益共计 211．2万元； 2．上海市公安局委托公信中南会计师事务所所作的《关于张群慧涉嫌诈骗一案的审计鉴定报告》中认定今事公司获取收益 500． 2万元；3．今亭公司财务经理张庆荣在公安局的询问笔录中认可分亭公司获取收益537．2万元；4在已生效的对张群慧的刑事判决中查明，今亭公司尚有3，164．8万元未收回，由此得出今亭公司获取收益525 2万元。原二审法院认为，上述人2．3收益数额未经刑事判决认定和采信，故不具有证明力，而已生效刑事判决认定的事实具有既判力的效果，且广发银行上海分行并无足以推翻刑事判决所认定事实的相反证据，故原二审法院对刑事判决认定的事实予以确认。该刑事判决对今亭公司依据系争协议交付的三笔本金数额和获取收益的数额与原一审民事判决认定一致，但刑事判决还查明了2004年 7月至11月间，张群慧在未归还借款的情况下，支付了今亭公司部分款项。虽然该判决对该“部分款项＂的具体数额和性质未予明确，但认定了今亭公司的实际损失为3，164 8万元，而原一审民事判决为3，478 8万元，由此得出该“部分款项”的实际数额为 314万元。鉴于 314万元系张群慧因不能归还今事公司借款而支付，故应作为今亭公司获取的收益在广发银行上海分行应返还介亭公司的钱款内予以抵扣。虽然该笔款项的给付本明确指向三份协议中的哪笔未还款项还是全部未还款项，但鉴于今亭公司取对4万元系在 2004年 7月至 11月间，即双方订立的最后一份协议之后，故原二审法院将该款项在本案争议本金中予以抵扣。
关于争议焦点三，广发银行上海分行认为今亭公司与张群慧及案外用资人存在合谋，今亭公司存在过错，应当承担过错责任。原二审法院认为，张群慧以信贷三部副总经理的身份在广发银行上海分行与今亭公司签订系争协议，这足以让今亭公司相信其是与广发银行上海分行签订系争协议。今亭公司在发现该账户户名系其他公司的账户后提出了异议，但张群慧以“有事可找银行”等理由进行搪塞，且张群慧又向今亭公司出具了非正式的但加盖银行业务专用章的《代保管单》，对今亭公司交付而划入其他公司账户的款项明确承诺由信贷三部代为保管，广发银行上海分行的上述行为足以使今亭公司相信自己投入资金的安全性，故在系争协议的签订和履行过程中今亭公司已尽到谨慎、注意义务，并无过错。且在刑事判决所查明的张群慧的犯罪事实及定罪量刑中亦均未认定今亭公司具有过错。广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司与张群慧及案外用资人存在合谋行为，敌对广发银行上海分行关于今亭公司有过错的主张不予采信。另外，刑事判决对张群慧的犯罪行为认定为用账外客户资金非法发放贷款罪，该罪的犯罪主体为特殊主体，只能由银行或者其他金融机构及其工作人员构成。而张群慧签订本案系争协议时系信贷三部副』总经理，因此张群慧系利用了其职务便利，非法使用了今亭公司的资金，进行“体外循环”，广发银行上海分行理应对其因签订、履行系争协议造成的后果依法承担民事责任。原一审法院认定导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，广发银行上海分行应返还今亭公司本金（今亭公司获取收益在广发银行上海分行应返还其钱款内予以抵扣）并赔偿相应的利息损失并无不当，应予维持。
关于争议焦点四，广发银行上海分行认为本案应“先刑后民”才能查清事实，但原一审法院置其再三提出的“先刑后民，中止审理本民事案件”的申请于不顾，判决的结果直接导致认定事实错误。原二审法院认为，本案二审第一次庭审后，鉴于与本案相关的刑事案件即将判决故暂缓审理，并于刑事案件生效后再次开庭审理，故广发银行上海分行提出的本案应“先刑后民”的请求已得到满足，本案的二审判决已消除与刑事判决事实认定不一致的情况。广发银行上海分行认为原一审判决错误适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条及《合同法》第五十八条的规定。原二审法院认为，结合争议焦点一、三的分析，委托理财合同因受托人无资质、订有保底条款而无效的情形中，受托人广发银行上海分行应将委托资产本金返还给委托人今亭公司，并支付中国人民银行同期定期存款利息，委托人因委托理财所得之收益应冲抵受托人应当返还的资金数额。现广发银行上海分行并无证据证明今亭公司有过错，而其自身系导致协议无效的主要过错方，故原一审法院适用给同法》第五十八条的规定作出的实体处理并无不当。结合争议焦点三的分析及刑事判决的认定，原一审法院适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条判令广发银行上海分行对张群慧团签订、履行系争协议造成的后果承担民事责任并无不妥。据此，广发银行上海分行提出一审判决可能导致今亭公司获取不当利益的诉称亦不能成立。至于张群慧犯罪行为给广发银行上海分行造成的损失不属于本案处理范围，广发银行上海分行可另行向张群慧及相关责任人追偿。同时，已生效刑事判决中并未对今亭公司作出任何财产退赔处理，故本案不可能发生双重赔偿问题。
关于争议焦点五，广发银行上海分行认为，本案中双方订立的《委托协议》上所盖的印章系张群慧伪造的“广东发展银行上海分行信贷三部业务专用章”，与之前订立的两份接托协议》上加盖的“广发银行上海分行长宁支行”印章不同，今亭公司应有基本的注意义务，对合同主体和印章的真实性进行必要的查证。原二审法院认为，虽然本案系争协议的印鉴系张群慧私刻，但由于（2006）沪高民二（商）终字第27、28、29号三案系争协议的当事人及约定内容基本一致，操作也有延续性，而在（2006）沪高民二（商）终字第27．28号两案系争协议上张群慧加盖了广发银行长宁支行的真实印鉴，故今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案所涉协议也是广发银行上海分行的真实意思表示。而无论签订前两份协议时张群慧具有的广发银行上海分行长宁支行副行长还是本案中信贷三部副总经理的身份均能够使今亭公司在主观上形成张群慧不容怀疑的具有代理权的认识。根据《合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，故广发银行上海分行应承担相应的民事责任。原一审法院据此认定张群慧系代表广发银行上海分行签订系争协议，广发银行上海分行应承担相应法律后果并无不当，应予维持。
综上，原二审法院认为，本案系争《委托协议》无效，广发银行上海分行应将委托资产本金返还给今亭公司，并支付相应利息，今亭公司因委托理财所得之收益应冲抵广发银行上海分行应当返还的资金数额。今亭公司从广发银行上海分行处取得的314万元亦应予返还，上述款项可从广发银行上海分行应返还今亭公司的钱款内予以抵扣，原一审法院认定命事公司获取收益数额有误，原二审法院予以改判。遂判决：撤销上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民三（商）初字第403号民事判决；广东发展银行股份有限公司上海分行应于判决生效之日起十日内归还上海今亭房地产开发有限公司10，580，000元及相应利息（自
2004年3月26日起计算至清偿之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计算）；对上海今亭房地产开发有限公司在原审中的其余诉讼请求不予支持。本案一、二审案件受理费各75，002元，由上海今亭房地产开发有限公司各负担18，000元；由广东发展银行股份有限公司上海分行各负担57，002元。
广发银行上海分行申请再审认为：首先，原审审理中程序不当，主要理由为：豆．原一审法院认定委托协议系无效协议，但未向其释明，而是直接按照无效合同作出一审判决，原二审法院认为原一审法院未加释明存在援疵，但不违反法定程序是错误的；2．原二审法院在判决中将本案案由由储蓄存款纠纷更正为委托理财会同纠纷，但在二审审理过程中并未对本案案由进行过更正，致使实际审理的内容和法院所认定的案由完全不一致，实质上造成其无法正常按照“委托理财合同纠纷”实施诉讼行为；3．原审法院遗漏诉讼当事人，未追加用资人作为本案的被告，造成用资人未被判令承担相应法律责任的后果；4．原一审法院未遵循 “先刑后民”原则，致使本案一审民事判决先于刑事判决作出，客观上为之后作出的刑事判决定下了基调，导致判决不公。其次，原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条只适用于行为人将取得的财物部分或全部占为己有而构成的犯罪，但刑事判决认定张群慧不具有非法占有的主观故意，两者存在明显矛盾；另外，系争委托协议并不符合委托理财协议的法律特征，该协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，参照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，参与违法借贷的出资人今亭公司、用资人雅驰公司、张群慧等均应对违法借贷中产生的损失承担相应的民事责任，故原二审判决适用《合同法》第五十八条的规定判令其承担无效合同的法律后果，返还今亭公司本金无事实和法律依据，本案应适用《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第五条，广发银行上海分行对张群慧犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。再者，张群慧在本案中系以信贷三部的名义与今亭公司签订委托协议，且私刻了信贷三部业务专用章，张群慧的行为不符合表见代理的构成要件，今亭公司为取得不正常的高额投资回报，与张群慧共同实施了违法借贷行为，而对张群慧在签订系争委托协议时所用的名义和印章与另两案中的两份委托协议存在不同未尽基本注意义务，故广发银行上海分行不应对张群慧的行为承担责任，原审法院认定张群慧的行为构成表见代理系认定事实错误。故请求再审改判广发银行上海分行不承担民事责任。
今亭公司辩称：广发银行上海分行是系争委托协议的履行主体，今亭公司以贷记凭证的方式将1，400万元打入广发银行上海分行指定账户，该贷记凭证上用途记载为“打入广发银行指定账户”，加盖的“广东发展银行上海分行第14号业务专用章”为真实印鉴，与履行前两份委托协议时在贷记凭证上使用的公章完全相同。广发银行上海分行实际收取了今亭公司的款项，系争委托协议的签订和履行系广发银行上海分行的工作人员代表该行实施的职务行为，且均在该行的经营场所内进行，刑事判决已确认张群慧的行为是职务行为，故广发银行上海分行在本案中存在不可推卸的用人、监督责任，现系争委托协议已被确认为无效，广发银行上海分行应当依法对今亭公司承担还款责任，请求再审维持原判。
广发银行上海分行在再审期间提供了以下证据：1．广发沪党［2004）0014号《关于郑红宇等同志职务任免的通知》，以证明张群慧于2004年2月26日被任命为信贷三部副总经理；2．广发沪［2004］0341号《关于张群慧同志所犯错误的处分决定》，以证明该行已于 2004年 10月15日给予张群慧行政开除处分；3．三笔业务资金流向表及相关凭证。
今亭公司质证认为，证据l、2系广发银行上海分行的内部文件，该行可自行制作，放对证据1二的真实性不予认可；证据3中的资金流向表系根据张群慧的刑事判决书的内容制作出来的，应该是基本一致的，如有不同，以刑事判决书认定为准。但资金使用与本案并无直接关系，该公司并不清楚资金使用情况。
本院认为，今亭公司仅以证据1、2系广发银行上海分行的内部文件为由，对两份证据的真实性不予认可，理由并不充分，故本院对该两份证据的真实性及所要证明的内容予以认可。鉴于今亭公司对证据3木持异议，敌本院对该证据予以认可。
本院再审查明：原二审查明的事实属实。
另查明：2003年 9月11日P月25日，时任广发银行上海分行长宁支行副行长的张群慧分别以该支行的名义与今亭公司签订过两份《委托协议》，金额分别为回，090万元、1，200万元。该两份《委托协议》上广发银行上海分行长宁支行的印鉴是真实的。
上述两份协议的内容与本案系争协议基本相同。本案系争协议签订时，张群慧的职务是广发银行上海分行信贷三部副总经理。前述两份《委托协议》所涉款项的贷记凭证上加盖的印章为“广东发展银行上海分行业务专用章（14）”，与本案贷记凭证上加盖的印章相同，均系真实印鉴。再审审理中，广发银行上海分行及今亭公司均陈述，本案系争业务办理场所亦与前两笔业务相同，系在广发银行上海分行长宁支行。
本院再审认为，系争协议约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财并按期支付给今亭公司一定比例收益，具有委托理财协议的法律特征。原二审判决基于广发银行上海分行不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，从而认定系争协议无效，并据此依据《合同法》第五十八条的规定对合同无效的后果进行处理并无不当。广发银行上海分行认为本案应参照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，追加用资人为本案当事人，由参与违法借贷的出资人今亭公司、用资人雅驰公司以及张群慧等对违法借贷中产生的损失承担相应的民事责任，无事实和法律依据。且广发银行上海分行所称的原一审法院本向其释明委托协议系无效协议就直接按照无效合同作出判决、未按“先刑后民”原则处理、原二审法院未在二审审理过程中对本案案由进行更正，仅在原审判决中将本案案由更正为委托理财会同纠纷等在程序上存在问题一节。因本案现已进人再审程序，故广发银行上海分行的上述主张对其是否应承担民事责任并无实际意义。
本案的关键在于张群慧的行为是否构成表见代理，广发银行上海分行是否应承担民事责任。本院再审认为，张群慧以广发银行上海分行的名义与今亭公司共签订了三份《委托协议》，从时间上来看，本案所涉《委托协议》是最后签订的。在签订前两份《委托协议》时，张群慧的职务为广发银行上海分行长宁支行副行长，该两份协议均是以广发银行上海分行长宁支行的名义签订的，所使用的公章亦是真实的。三份《委托协议》的内容以及对应的《代保管单》的内容基本相同，不同的是前两份《委托协议》及《代保管单》上的落款章为广发银行上海分行长宁支行的真实印鉴，本案系争协议签订时，张群慧已调至广发银行上海分行
信贷三部担任副总经理，是以信贷三部的名义签订系争协议，系争协议及对应的《代保管单》上使用的印鉴为张群慧自行刻制的“广发银行上海分行信贷三部业务专用章”。但三份《委托协议》所对应的业务均在广发银行上海分行长宁支行办理；今亭公司交付款项的方式均为按照《委托协议》的约定，通过贷记凭证将系争款项打入广发银行上海分行指定账号，贷记凭证上所使用的印章亦均为“广东发展银行上海分行业务专用章（14）”，系具实印鉴；也就是说，三份《委托协议》的签订、履行不同之处仅在于系争协议及所对应的《代保管单》上的落款章系张群慧自行刻制，而张群慧作为广发银行上海分行的职员，其职务由广发银行
上海分行长宁支行副行长变更为信贷三部副总经理，由此可见，原判基于三份矮托协议》内容基本一致，以及在协议履行操作上也有延续性的事实，认为张群慧所具有的广发银行上海分行长宁支行副行长以及信贷三部副总经理的身份，均能够使今亭公司在主观上形成张群慧具有不容怀疑的代理权的认识，今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案系争协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持上海市高级人民法院（2006）沪高民二（商）终字第29号民事判决。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 吴玲玲
代理审判员 惠波
代理审判员 杨宁
二 〇〇八年十月二十八日
书记员 汤伟光
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