新疆宏大房地产开发有限公司（下称宏大房地产公司）与新疆第一汽车厂（下称第一汽车厂）合作建房纠纷一案，沙依巴克区人民法院于2002年3月22日作出（2001）沙民初字第5191号民事判决。宏大房地产公司不服提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2002年9月19日作出（2002）乌中民终字第1906号民事判决。第一汽车厂不服，向乌鲁木齐市中级人民法院申请再审。乌鲁木齐市中级人民法院于2004年2月25日作出（2003）乌中民再字第64号民事判决。该判决发生法律效力后，宏大房地产公司仍不服，向本院申请再审。2006年3月30日，本院以（2005）新民监字第273号民事裁定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宏大房地产公司委托代理人张曦，第一汽车厂委托代理人孟晓辉、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，1999年10月20日，双方经协商签订《拆迁补偿合同》约定，由第一汽车厂负责提供建设用地10000平方米，由宏大房地产公司负责提供建设所需的全部资金，联合建设经济适用房，实际建筑面积以城市规划管理局所确定的红线建筑面积为依据进行分配。房屋分配比例接实际建筑面积进行分配，底商门面房部分按5：5分成，住宅部分按4：6分成。第一汽车厂分配所得的房屋如委托宏大房地产公司代为销售，价格为每平方米1340元，售房款在半年内由宏大房地产公司返还给第一汽车厂。违约赔偿经济损失为总投资额的10％。当日，双方又签订补充协议，约定第一汽车厂对自己按比例分得的商用房和住宅的设计有决定权。合同签订后，双方即按合同约定进行了拆迁、规划及建设。宏大房地产公司在建设过程中将双方共同开发的金地苑小区的住宅和门面房进行预售，由于宏大房地产公司扩大了开发面积，与合同约定的开发面积不一致，小区的竣工验收时间也由2000年底廷至2001年9月。2000年4月1日，双方对住宅及门面房如何分配签订补充协议，即门面总计730平方米，双方各占365平方米，住宅总规划面积为18872平方米，第一汽车厂分得7548平方米。同时还约定，以上分配方案依照规划进行。工程全部竣工后，还应对全部建筑进行测量，并依照主合同对实际面积进行分配。双方对各自多占的小额面积按市场价向对方进行补偿。2000年4月6日双方又签订补充协议，主要约定双方在分配所有住宅总面积过程中，超出原合同部分由第一汽车厂补差价。另外，调整第一汽车厂所分配的两个七层的房屋改为五层。2001年2月5日及5月7日双方再次签订两份补充协议，对具体房屋户型、面积进行约定。2001年9月小区建设完毕时，宏大房地产公司将大部分门面房出售，住宅除分给第一汽车厂的92套外，其余全部售出。双方在分配问题上产生争议后，第一汽车厂将尚未入住的48套住宅及门面房封堵。经委托乌鲁木齐市产权产籍处测绘大队对金地苑小区进行实地测绘，小区实际建筑面积为30704．66平方米，其中住宅面积26469．66平方米，门面房面积4235平方米。第一汽车厂已分得住宅92套，面积7420．16平方米，未分得门面房。

一审法院认为，双方应依照1999年10月20日及四份补充协议全面履行合同义务。双方共同开发建设的金地苑小区的所有权属双方共有关系，宏大房地产公司在未征得第一汽车厂同意及产权未经分割析产的情况下，擅自单方预售住宅和门面房的行为已侵犯第一汽车厂的合法权益，已构成违约。第一汽车厂采取封门的行为虽属过激，但不构成侵权。因双方合同约定按建筑总面积分配，故应按照双方约定的分配比例对实际建筑面积进行分配住宅及门面房。依据双方合同约定的住宅1340元/平方米、门面房按市场价格7500元/平方米价格找差。因第一汽车厂是按公有住房改革办公室（1998）明号文件规定的952元/平方米计算投资总额，该价格低于双方投资建设的经济适用房价格以及双方约定的住宅价格1340N平方米，因此，其主张按该计算方式和价格计算总投资额10％的违约金应予采信。遂判决：一、双方继续履行1999年10月20日签订的拆迁补偿合同及四份补充协议；二、宏大房地产公司返还第一汽车厂门面房2151．94平方米，第一汽车厂支付宏大房地产公司门面房折价款258300元（具体分配表略）；三、宏大房地产公司返还第一汽车厂住宅面积3169．17平方米，第一汽车厂支付宏大房地产公司住宅折价款1835．8（具体分配表略）；四、宏大房地产公司支付第一汽车厂违约金228．45万元（326．35万元X70％＝228．45万元）。

一审判决后，宏大房地产公司不服，以按照合同约定已补偿第一汽车厂7420平方米住宅，对增建部分不应再给第一汽车厂分配，判令我方承担违约责任没有法律依据等为由提出上诉。

乌鲁木齐市中级人民法院二审另查明，金地苑小区建设用地面积为9M8平方米，拆迁新疆第一汽车厂产机房面积2604．47平方米，规划建设面积为18459平方米。

二审法院认为，双方签订的合同，名为拆迁实为合作开发。第一汽车厂划拨的土地使用权不能作为合法的投资方式参与合作开发建设房地产。因此，双方于1999年10月20日签订的协议及基于该协议所签订的补充协议均认定为无效。2000年2月29日协议内容是拆迁关系并通过有关行政部门审核，但该协议并非双方真实意思表示，属于规避法律行为，也应认定为无效。双方对协议无效负有同等责任。但考虑到双方合作开发的小区实际已建成，故双方的纠纷应以有关拆迁的法律、法规为依据，以双方不损害国家和第三人利益前提下的意思表示处理。一审将实际建筑面积以当时双方所认可的规划红线为准的限制条款曲解按现在实测建筑面积分配错误。合同无效是双方共同过错所致，产生纠纷双方都有责任，宏大房地产公司主张第一汽车厂侵权、第一汽车厂主张宏大房地产公司违约均不予支持，但双方权属明确后第一汽车厂应将封占宏大房地产公司的房屋返还。遂判决：一、撤销沙区法院（2001）沙民初字第5191号民事判决；二、双方所签协议均无效；三、宏大房地产公司补偿第一汽车厂住宅92套，面积7420．16平方米；四、宏大房地产公司补偿第一汽车厂沿阿勒泰路商铺365平方米；五、新疆第一汽车厂返还封占宏大房地产公司的房屋；六、驳回宏大房地产公司的其他诉讼请求；七、驳回第一汽车厂的其他诉讼请求。

二审判决发生法律效力后，第一汽车厂不服，以法院认定双方签订的协议无效没有法律依据，我方按照协议约定将应得房屋分配给职工入住，二审判决导致我厂职工的入住成为不合法等为由向乌鲁木齐市中级人民法院申请再审。

乌鲁木齐市中级人民法院再审另查明，金地苑小区的所有房产产权证均由宏大房地产公司办在自己名下；第一汽车厂将在产生纠纷时封堵的宏大房地产公司售出但尚未办理入住手续的住房，分配给本厂职工入住使用。

乌鲁木齐市中级人民法院再审认为，一、关于双方所签订合同效力的认定问题。1．双方于1999年10月20日签订的《拆迁补偿合同》，是名为“拆迁补偿合同”实为联合建设经济适用房合同，双方对此没有异议。该合同双方约定联建的房屋属经济适用房，是作为安居工程经市人民政府批准建设的，第一汽车厂和宏大房地产公司作为共同用地单位到市土地局办理了9448平方米土地使用权的变更登记手续，办理了《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》、《房屋拆迁许可证》等手续后，合作开发经济适用房。该合同双方意思表示真实，应该认定为有效合同。依据该有效合同形成的五份补充协议，也应认定为有效。2．双方于2000年2月29日签订的拆迁补偿协议，双方当事人无异议，是双方真实意思表示，二审判决认定该份协议无效没有依据。3．双方签订的合同、协议及补充协议均为有效。从合同内容及实际履行来看，形成的是联合开发建设经济适用房的法律关系，因此，第一汽车厂申请再审的理由充分，应予采信。二、关于双方本诉与反诉请求是否成立的问题。1．关于小区增建面积的分配问题。首先，整个小区的用地是由第一汽车厂提供的，在小区建设过程中，宏大房地产公司超出规划部门批准的红线建筑面积超建11102．66平方米的住宅及底商（两栋楼），不能说是宏大房地产公司出资建设就与第一汽车厂无关；其次，这两栋楼建设时超出规划部门划定红线的面积，后经过规划等有关行政部门追认，使之成为合法建筑，是双方共同开发建设金地苑小区的组成部分，因此，在原规划基础上增加建设的11102．66平方米属于双方联建的面积，应该作为分配对象，按合同约定的比例进行分配。2．关于第一汽车厂是否构成侵权的问题。双方签订的合同、协议有效，双方之间形成合法的联合建房法律关系，第一汽车厂没有放弃对增建楼房的分配权；在工程竣工后，第一汽车厂将尚未入住的住宅及门面暂封，并在本案中向原审法院提出诉讼保全，该行为是对自身合法权益采取的保护措施，不构成对宏大房地产公司的侵权。虽然小区房屋产权由宏大房地产公司办在其名下，但并不表明该小区房产均属宏大房地产公司所有。因此，一审法院将本案案由定为侵权纠纷，但又未判决驳回侵权之本诉的诉讼请求，实属漏判，应予纠正。3．关于宏大房地产公司是否构成违约并应承担违约责任的问题。首先，宏大房地产公司在小区竣工后将所有房屋产权均办在自己名下，违反双方1999年10月20日合同中“房屋竣工并交付使用后，甲、乙双方各自办理所得房屋产权”的约定，构成违约之一；其次，宏大房地产公司在小区施工过程中，将所有底商门面预售，违反主合同及补充协议的约定，侵犯第一汽车厂的所有权及优先购买权，构成违约之二；第三，宏大房地产公司将小区内增建房屋的面积据为己有，拒绝给第一汽车厂分配，构成违约之三。综上，一审判决双方所签合同及补充协议有效，宏大房地产公司继续履行合同并向第一汽车厂支付违约金正确，但按总投资额的10％的比例计算违约金不妥，以此比例对宏大房地产公司未履行分配房屋面积部分计算违约金较为公平合理。经2004年2月24日第4次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一、二项、第一百八十四条之规定，判决如下：一、撤销二审法院（2002）乌中民终字第1906号民事判决；二、维持一审法院（2001沙民初字第5191号判决主文第一、二、三项；三、变更一审法院（2001）沙民初字第5191号判决主文第四项为：宏大房地产公司支付第一汽车厂违约金565238．2元（326．35万元x86％x40％x30％＋326．35万元X14％X50％X100％）；四、驳回宏大房地产公司的本诉请求。

宏大房地产公司对乌鲁木齐市中级人民法院再审判决不服，向本院提出再审申请。主要理由是：本案是拆迁补偿合同，申请人已按照合同约定的“以城市规划管理局所确定的红线建筑面积为依据”对第一汽车厂分配了相应的房屋面积，申请人一方再投入而增加的建筑面积不在合同约定之内，不应列入分配，乌鲁木齐市中级人民法院再审支持第一汽车厂的反诉请求以实际建筑面积进行分配及判令申请人承担违约责任错误。

本院再审另查明：一、2000年4月1日，双方签订了补充协议，约定：自1999年10月20日双方所签订的联合开发协议书，现就此协议书达成补充协议如下：（1）沿阿勒泰路门面总计730平方米，双方各占365平方米，由南向北依顺序进行分配，双方在分配过程中的超出面积按市场价互相找差价。（2）住宅总规划面积为18872平方米，按照协议甲方分得约7548平方米……（4）第一汽车厂分得92套房（注：协议中对第一汽车厂所分92套住宅的楼号、单元、楼层、每套房屋的面积均做了明确约定）计7488平方米。（5）以上分配方案是依照规划进行的，工程竣工后，还应对全部建筑进行测量，并依照主合同对实际面积进行分配。甲乙双方对各自多占的小额面积折价向对方进行补偿。二、2000年4月6日，双方签订《补充协议》约定：（1）沿阿尔泰路门面总计730平方米，双方各占365平方米，为公正起见，由南向北依顺序进行分配，双方在分配过程中的超出面积按市场价互相找差价。（2）住宅总规划面积18872平方米，按照协议汽车厂应分得7548平方米，地下室不在此面积内。（3）所有住宅按竖向整单元划分，其中75．47平方米的56套，88．32平方米的26套，73．39平方米的7套，68．47平方米的7套，101平方米的7套。（4）所有住宅总面积超出平方米（注：具体数字空出未填写）由汽车厂补差价。三、2001年2月5日，双方达成补充协议约定：自2000年4月1日双方签订的联合开发补充协议书，现就具体房屋分配问题达成协议，第一汽车厂分配的住宅面积总计7438．83平方米。4号楼户型为73．64平方米的7套、103．引平方米的7套、89．07平方米的14套、户型为74．43平方米的28套；2号楼户型为74．69平方米的7套；l号楼户型为65．49平方米的2套、67．50平方米的7套、71．6平方米的7套；5号楼户型为101．27平方米的2套、89．01平方米的1套、101．7平方米的5套、88．32平方米的5套，共计92套。四、小区实际建筑面积为30704．66平方米，其中住宅面积26642．63平方米，商铺（门面房）面积4062．03平方米，双方对此无异议。2001年9月小区建设完毕，第一汽车厂分得住宅92套，面积7419．22平方米。第一汽车厂认为，根据2000年4月1日补充协议第五项“以上分配方案是依照规划进行的，工程竣工后，还应对全部建筑进行测量，并依照主合同对实际面积进行分配”的约定，对超规划的增建面积其应按合同约定的比例分配，双方对此产生分歧。第一汽车厂遂将宏大房地产公司已售出但未办理入住手续的金地苑小区43套住宅及23套商铺封堵。其余住宅，宏大房地产公司以乌鲁木齐市发展计划委员会核定的每平方米1590元的均价出售。除第一汽车厂封住的23套商铺外，其余商铺宏大房地产公司已出售。五、本院从乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心调取的商铺买卖合同反映，宏大房地产公司出售商铺面积为3349．08平方米，总价586063元海平方米均价4653.83元。六、第一汽车厂将金地苑小区43套住宅及23套商铺村占后，将其中面积为2833．66平方米的32套住宅分配给本厂职工居住，现有面积为877·26平方米的11套住宅空置，11套空置住宅的房号为2号楼2单元701室（39·11平方米）、3单元302室（45．03平方米）、303室（65·4平方米X6单元301室（38·47平方米）；9号楼201室（64．83平方米）。202室（10·14平方米）302室（10·12平方米）、502室（108．12平方米）、601室（83·8平方米）602室（108·12平方米）、702室（108．12平方米）。23套商铺除2号楼1层2号（40·l平方米）第一汽车厂做物业值班室使用外，第一汽车厂用于出租的有8号楼2层1号（3·69平方米）、2号门4．09平方米）、3号（4518平方米）、4号门人力平方米），3层1号（3．69平方米）二号（34．09平方米）、3号（45·18平方米）、4号门421平方米）及6号楼2层4号（3．21平方米）、5号（16·43平方米）；空置的为1号楼1层1号（3436平方米）、3号门535平方米）、4号（l·35平方米）、5号（62．04平方米）、6号（34．15平方米）、7号（3·97平方米）、8号（51·84平方米）、9号（l．97平方米）、10号12.97平方米）、11号（51·84平方米）、12号（3．97平方米）及9号楼1层1号15.06平方米）。其楼幢号均由产权产籍处提供，双方当事人对此事实无异议。七、1999年7月14日，新疆维吾尔自治区物价局、建设厅下发《经济适用住房价格管理办法》第4条、第5条第（5）项规定：“经济适用住房价格实行政府指导价”、“利润为工程成本的3％”以及2003年乌鲁木齐市发展计划委员会乌市计价字（2003）29号“金地苑小区经济适用房综合平均销售价格为1590元/平方米”的批复，金地苑小区住宅的销售利润为47.7元，其每平方米建筑成本价为1542．3元。

本院再审认为，1.本案双方当事人签订的合同系真实意思表示，从双方履行合同的客观事实来看，一方出地、一方出资、按投资比例分割房屋符合合作建房的法律特征。原再审认定双方签订的合同是名为。拆迁补偿合同＂实为“合作建设经济适用房合同”并无不当。2.双方在合同中对分配房屋面积七例的约定，明确实际建筑面积是指城市规划局所确定的红线建筑面积，并以此作分配依据，符合当时的客观情况。2000年4月1日的补充协议第五项约定。“以上分配方案是依照规划进行的，工程竣工后，还应对全部建筑进行测量，并依照主合同对实际面积进行分配。甲乙双方对各自多占的小额面积折价向对方进行补偿。”该条款表明双方是在按照主合同确定的面积对房屋进行分配后，对小额差额面积如何处置所作的约定讲非将分配面积“以城市规划管理局所确定的红线建筑面积为依据”变更为“对全部建筑进行测量后”的约定，增建部分不在合同约定的分配范围之内，当时双方无法预知突破规划红线的后果，也就不可能在合同中对此作出约定。3．宏大房地产公司擅自突破规划进行增建的面积属违法建筑，双方本不应参与分配。但在建设完工后，其增建面积得到有关行政部门的追认并核发了房产证，使之成为双方共同开发建设金地苑小区的组成部分。虽然该增建面积不在双方约定的分配范围内且系宏大房地产公司单方出资增建，但宏大房地产公司作为与第一汽车厂合作建房的一方，在确定合作关系后，利用第一汽车厂提供的土地单方投资增建以获取额外利益，违反了诚实信用原则，如其独享增建面积的利益有违公序良俗的社会风气。第一汽车厂作为合作一方，在订立合同时，其对土地的价值及以土地作为出资而获取92套房屋的利益是明知且认可的，增建面积的利益并不在其意思表示范围之内，第一汽车厂如按照合同约定的比例对增建面积进行无偿分配，则其在宏大房地产公司增加投资而自己未增加投资的情况下获得了远超过以土地作为出资的预期利益，且获得的利益也远超过了土地的内在价值，显然有违公平原则。因此，对本案应本着公平原则进行处理，第一汽车厂可按照合同约定的比例对增建面积参与分配，但应将分配增建面积以建筑成本价返还给宏大房地产公司。4．金地苑小区实际建筑面积为30704．66平方米，其中住宅面积26642．63平方米，商铺（门面房）面积4062．03平方米。第一汽车厂已分得住宅92套，面积7419．22平方米，与合同约定的分配面积7548平方米差128．78平方米，双方在合同中米约定补差价格，可按宏大房地产公司销售住宅的均价1590N平方米由宏大房地产公司向第一汽车厂补差204760．2元（1590元X128．78平方米）。住宅面积26642．63平方米，按照4：6比例，第一汽车厂应分得10657．052平方米，减去按照合同约定已分的7548平方米，第一汽车厂应分得增建面积3109．052平方米，第一汽车厂已占的43套住宅面积为3710．92平方米，超出应分配面积601．868平方米应予返还。因此，第一汽车厂应将金地苑小区9号楼空置的201室、202室、302室、502室、602室。702室面积为605．45平方米的六套住宅返还给宏大房地产公司，其面积差额3．582平方米由宏大房地产公司将利润170．86元（47．7元X3．582平方米）给付第一汽车厂。第一汽车厂现代管的面积为363．78平方米的13间商铺即2号楼1层2号，8号楼2层1号、2号、3号、4号、3层1号、2号、3号4号，l号楼1层9号、10号、12号及6号楼2层5号，可按照合同的约定（应分得商铺365平方米）由第一汽车厂取得，不足的1．22平方米按照商铺销售均价4653．83元由宏大房地产公司向第一汽车厂补差价5677．67元（4653．83元X1.22平方米）。第一汽车厂将金地苑小区1号楼1层1号、3号、4号、5号、6号、7号8号、11号和9号楼1层1号及6号楼2层4号共计10间商铺返还给宏大房地产公司。对于增建的商辅，第一汽车厂应分得1666．015平方米（4062．03平方米一730平方米÷2），宏大房地产公司已销售，宏大房地产公司按商铺销售均价4653．83元补偿第一汽车厂7753350．58元（4653．83元X1666．015）价款。第一汽车厂分得增建住宅面积3109．052平方米，商铺面积1666．015平方米，共计分得增建面积4775．06平方米，第一汽车厂应基于分得的增建面积以建筑成本价返还宏大房地产公司的投资款7364575．03元（154．3元X4775．06平方米）。5．宏大房地产公司在工程竣工后，依合同约定分配给第一汽车厂92套住宅的面积稍有出人，应属房地产开发中的合理误差，双方对此在补充协议中作了约定，因此，宏大房地产公司不构成违约。宏大房地产公司未依合同约定分配给第一汽车厂商铺面积365平方米构成违约，应对未履行义务部分按约定比例承担违约责任169864．79元（4653．83元X365平方米X10％）。双方对增建面积部分的争议并非合同约定的内容，原审以违约责任判处不当。经本院民事行政审判专业委员会第14次会议讨论认为，原再审判决结果显失公平，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销沙依巴克区人民法院（2001）沙民初字第5191号民事判决、乌鲁木齐市中级人民法院（2002）乌中民终字第1906号民事判决及乌鲁木齐市中级人民法院（2003）乌中民再字第64号民事判决；

二、第一汽车厂向宏大房地产公司返还住宅六套即金地苑小区9号楼201室、202室、302室、502室、602室、702室，返还商铺101间即金地苑小区1号楼1层1号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、11号和9号楼1层1号及6号楼2层4号；

三、宏大房地产公司向第一汽车厂补住宅差价210608．73元（204760．2元十170．86元十5677．67元），给付商铺销售款7753350．58元；

四、第一汽车厂向宏大房地产公司返还投资款7364575．03元；

五、宏大房地产公司向第一汽车厂偿付违约金169864．79元；

六、驳回宏大房地产公司的其他诉讼请求；

七、驳回第一汽车厂的其他诉讼请求。

本案本诉案件受理费50元（宏大房地产公司已预付）由宏大房地产公司负担。反诉案件受理费一、二审各26327．50元及测绘费20000元，合计72655元，

由双方各自负担已预交部分。

本判决为终审判决。

审判长郝桂花

代理审判员李徽

代理审判员金亮

二00八年十二月一日

书记员孙伟

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