抗诉机关西藏自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）四川华西集团有限公司西藏分公司。
法定代表人董旭，该公司经理。
委托代理人赵波，西藏伟豪律师事务所律师。
委托代理人向建民，四川省华西集团有限公司西藏分公司职工。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）张书忠（自然人基本情况略）。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）翟喜平（自然人基本情况略）。
委托代理人黄国绪，男，46岁，汉族，河北省大名县文化教育局干部，已退休。
原审第三人河北省邯郸市昌达煤炭储运有限公司。
一审原告张书忠、翟喜平与一审被告四川省华西集团有限公司西藏分公司（以下简称华西集团）、第三人河北省邯郸市昌达煤炭储运有限公司（以下简称邯郸煤炭公司）侵权及货物运输合同纠纷一案，前由西藏自治区贡嘎县人民法院于2003年8月27日作出（2003）贡民初字第18号民事判决。宣判后，原、被告均不服，向西藏山南地区中级人民法院提起上诉，该院于同年12月23日作出（2003）山民一终字第14－3号民事裁定，以认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。2004年9月29日，贡嘎县法院作出（2004）贡民初字第5号民事判决。宣判后双方仍不服，再次上诉于山南地区中级人民法院，该院于2005年6月27日作出（2005）山民一终字第对号民事判决，该判决发生法律效力后，因院长发现判决确有错误，由审委会决定，于2005年8月5日作出（2005）山民监字第4号裁定，决定对本案再审。2005年9月5日，该院作出（2005）山民再字第4号民事裁定，以原一、二审判决违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误，裁定将本案发回贡嘎县法院重审。2006年1月9日，贡嘎县法院作出（2005）贡民再字第52号民事判决。宣判后，双方均不服，向山南地区中级人民法院提起上诉，该院于2006年8月14日作出（2006）山民再终字第01号民事判决，已发生法律效力。2006年12月26日，西藏自治区人民检察院以该判决诉讼主体错误等为由向我院提起抗诉，我院于2007年1月12日作出（2007）藏法民监字第2号民事裁定，决定由本院提审。我院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派代理检察员王旭东、林敏出庭，申诉人华西集团的委托代理人赵波、向建民到庭参加诉讼。被申诉人张书忠、翟喜平及委托代理人黄国绪经依法传唤后，以无能力承担进出西藏参加诉讼所需费用为由，末到庭。原审第三人邯郸煤炭公司经本院公告送达，也未到庭。本案现已审理终结。
原生效判决认定，2003年1月17日，徐成杰以格尔木金马建材代表人的名义与张书忠签订了一份《货运合同书》，约定由张书忠在2003年l月21日前将13吨钢板从格尔水运至华西集团十二公司拉萨机场工地，并约定了450 元／吨的运价。该合同第一条还约定：“承运方必须按期保质保量，保证把货物运到指定的收货单位和个人，如在途中，缺少数量和损坏、污烂、雨淋等现象，必须给收货单位照价赔偿”。合同签订后，张书忠用自己与翟喜平合资购买的载重17．2吨的冀D46703号重型厢式货车（该车挂靠邯郸市煤炭储运有限责任公司）装载这批货物，并雇佣司机张路安、王现富于2003年1月19日将承运的13吨钢板运至合同指定地点。华西集团在卸货时发现TD型穿孔钢板有66张从2．3米处折断，另有78张有不同程度的损坏，遂将该车扣押。5月6日，华西集团向该院提出对该车财产保全申请，贡嘎县法院于7月11日依法作出裁定对该车予以扣押。后因大名县翠峰面粉有限公司提供了担保，该院于2004年1月13日裁定解除了对该车的扣押。另查明，这13吨钢板是华西集团为承建西藏拉萨机场改扩建层面工程而向广州BHP来实建筑系统有限公司订购的，华西集团就这批钢板运至格尔木后的运输问题曾与徐成杰达成口头协议，但协议内容因徐未参加诉讼而无从查实。因从事营运的车辆被扣，张书忠、翟喜平于2003年4月21日以侵权为由，将华西集团诉诸贡嘎县法院，华西集团在答辩中以违约造成货损为由提起反诉，要求赔偿货损及其他损失。
认定上述事实的主要证据有：1．张书忠与徐成杰签订的《货运会同书》，证明货运事实；2．张书忠、翟喜平签订的《合伙协议》，以及两人在庭审中的陈述相互印证，证明涉案车辆系张书忠、翟喜平两人共同出资购买的事实；3．冀D46703机动车行驶证上的记载内容和邯郸煤炭公司出具的《证明》，以及张书忠、翟喜平在庭审中的陈述，证明车辆的挂靠事实；4．保险公司出具的《国内货物运输保险查勘报告》证明货损情况；5．证人张路安、王现富的证词能够证明华西集团扣押冀D46703机动车的事实；6．华西集团在各个庭审阶段的陈述，证明与徐成杰曾将该公司从广州订购的钢板委托其在格尔木找人运到拉萨工地一事达成过口头协议。
原审法院审理认为，张书忠、翟喜平提出的侵权之诉证据确凿，理由充分应予支持，但所提出的营运损失计算过高，不能完全采信和认定。具体认定为：1．非法扣车时间应从2003年1月19日货物运至机场工地当日起算至同年7月11日法院作出扣押裁定时止，共174天。2．营运损失的计算，根据证人王德胜等人的证言，以及所运货物不同，运价不同等市场行情，去掉燃油费、养路费、人工工资等必要开支，综合考虑后，日营运利润认定为475元，车辆被非法扣押期间的损失为 475元 ×174天＝82650元；3．诉讼中财产保全期间的损失，根据《民事诉讼法》第九十六条的规定，认定由错误申请方华西集团承担，从2003年7月11日至2004年1月13日依法解除扣押，共186天×475元＝88350元；4．张书忠、翟喜平为索要被扣车辆支出的必要费用 2000 元／趟 × 6趟。以上4项之和共计183000元。另，该院认为，华西集团因订购的钢板受损向张书忠、翟喜平提出的反诉不能成立，理由如下：根据违约责任的相对性，货物承运人张书忠、翟喜平只需向托运人徐成杰承担违约责任，有权请求损失赔偿的主体应该是徐成杰，而不是华西集团。虽然，张书忠与徐成杰所签《货运合同书》第一条：“承运方必须按期保质、保量，保证把货物运到指定的收货单位和个人，如在途中，缺少数量和损坏，污烂、雨淋等现象，必须给收货单位照价赔偿”，但根据《合同法》第六十四条的规定，向第三人履行只是履行方式的变化，履行的义务仍然是合同相对方即债权人 徐成杰，债务人 如果违约，也只能向原债权人而木是向第三人承担违约责任。据此，该院认为，应当驳回华西集团的反诉请求。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第七十五条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百二十一条，仲华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区贡嘎县人民法院（2005）贡民再初字第52号民事判决；二、四川省华西集团有限公司西藏分公司自本判决生效之日起三十日内向张书忠、翟喜平赔偿非法扣押车辆及错误申请财产保全造成的营运损失和差旅费损失共计183000元；三、驳回四川省华西集团有限公司因货物损失向张书忠、翟喜平提出的反诉请求。
西藏自治区人民检察院抗诉认为，原生效判决认定侵权赔偿的诉讼主体是张书忠，属诉讼主体错误；认定非法扣车证据不足，属事实认定错误；再审法院将邯郸煤炭公司追加为第三人，但未通知申请人华西集团，属审理程序错误；认定徐成杰不是华西集团代理人，并驳回华西集团反诉请求属事实认定错误，处理不当；赔偿依据、计算方式、赔偿天数的计算等均显失公平；原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、一百一十九条、一百二十～条、六十四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款作出判决，属于法律适用错误。
申请人华西集团申请再审的理由与抗诉机关的抗诉理由基本一致，要求对原生效判决依法改判。
被申请人张书忠、翟喜平辩称，华西集团扣押车辆造成其营运损失，理应赔偿。而货物毁损是因徐成杰装货不符合规定导致的，承运人应免责。故认为原生效判决并无不当，应予以维持。
经再审查明的事实与原生效判决查明的事实基本一致。
本院认为，依据抗诉理由，本案的争议焦点主要有：
1．关于华西集团的反诉是否成立的问题，首先要明确华西集团与徐成杰之间的关系。华西集团在各个庭审阶段的陈述，以及张书忠、翟喜平在一审时的《民事反诉答辩状》中称“答辩人与反诉人（华西集团）所委托的代理人徐成杰签订货运合同，依代理关系的法律规定，徐成杰的签约行为，应由反诉人承担责任。”说明张书忠知道且认可华西集团与徐成杰代理关系的事实。根据举证规则，对对方自认的事实，举证义务人无需再举证。仲华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。根据此规定，本案中的受托人徐成杰以自己名义在委托人华西集团的授权范围内，与张书忠订立的运输合同，可以直接约束华西集团和张书忠。另外，《货运会同书》第一条也有必须给“收货单位”照价赔偿的约定，由此可以认定，不管是法律规定还是合同约定，作为委托人和收货人的华西集团都有权直接向承运人张书忠主张货损赔偿。原判驳回华西集团的反诉请求显然不正确。故，此抗诉理由成立。
2．关于华西集团是否实际扣押涉案车辆的事实认定。华西集团认为原判事实认定错误，理由是该车已在河北大名保险公司投保，所以发现有货损后，就报了案，这期间双方都有义务保护现场，而且车钥匙、驾驶证、车辆行驶证等在车主手中，就不属于扣车行为。本院认为，在货损发生后的第11天即1月31日，受河北大名保险公司委托的西藏保险公司依法对货损做了实地查勘后，其保护现场的目的已经达到。而且，该案正是由于车主无法将涉案车辆开走继续运输经营才起诉至法院的，其第一项诉讼请求就是“要求被告返还扣押的解放牌冀D46703重型厢式货车”，而被告在答辩中对此并未提出任何异议或辩解，甚至在二审上诉状中都没有任何关于未扣押对方车辆的辩解。相反，一审卷中有张书忠、翟喜平写给贡嘎县法院院长，请求该院与华西集团协调放行车辆以减少损失的书面申请。本院认为，在华西集团无相反证据支持其主张的情况下，以上证据可以证明非法扣车事实。对此抗诉理由不予支持。
3．关于诉讼主体错误的抗诉理由。抗诉机关认为被侵权的诉讼主体只能是车辆行驶证上登记的车主邯郸煤炭公司而不是张书忠。经审理查明，2003年3月23日由邯郸煤炭公司出具的《证明》和张书忠、翟喜平几次庭审中的陈述及车辆行驶证等证据，证明该车挂靠手邯郸煤炭公司的事实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，说明只有以挂靠企业名义对外从事生产经营的，该企业才成为共同诉讼人。而本案中，整个《货运合同书》无一处有“河北邯郸昌达煤炭储运有限公司”的字样，更无该公司的签章。在我院再审庭审时，华西集团委托代理人也称，在一审诉讼阶段看到了对方车辆行驶证后才知道挂靠情况的，由此可以证明，在本案中虽有挂靠事实，但在双方签订货运合同及履行该合同时，张书忠、翟喜平都并未以该挂靠企业名义，也就是说其签约及其后的履约行为均属个人行为，与挂靠企业无关，所以，本院认为邯郸煤炭公司在本案中无需承担任何责任。对此抗诉理由不予支持。
4．抗诉机关认为在华西集团的再三申请下，再审法院才将邯郸煤炭公司追加为第三人，且未按法定程序通知他们，属程序违法。经查明，华西集团是在一审上诉被发回重审后，才向一审法院提出追加邯郸煤炭公司为第三人，邯郸煤炭公司也正是在这一诉讼阶段被追加进来的，不存在“再三申请下再审法院才将邯郸煤炭公司追加为第三人”这一事实。将邯郸煤炭公司列为第三人时未按法定程序通知申请人华西集团，属程序不规范，但未影响实体判决，不构成程序违法。对此抗诉理由不予支持。
5．抗诉机关认为原生效判决在赔偿依据、计算方式、赔偿天数的计算等方面均显失公平。我院审理认为，首先，原判认定华西集团非法扣车的时间从2003年1月19日起算与事实不符，应从保险公司现场查勘结束后开始计算至法院依法作出财产保全裁定共163天，另外，原生效判决将法院依法对车辆采取保全措施期间的车辆损失也判由华西集团公司赔偿是错误的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定，只有在“申请有错误”的情况下财产保全申请人才需承担赔偿责任。根据前面华西集团反诉请求成立的分析，本案中的保全申请并无不当，所以，华西集团无需对此期间的损失承担赔偿，该抗诉理由成立。
6．关于车辆被非法扣押期间每天的损失计算标准，原判是根据王学斌、王德胜、马学清、韩哈三、普布顿珠及王成英等多个证人的证词，并在多方调查了解当时的货运市场行情，经过综合考虑，取其中间平均值且创除必要的成本支出后，确定的每天475元的营运损失赔偿标准，且该赔偿数额和计算方式的确定是在公平、合理前提下正确行使法官的自由载量极，是符合法律规定的，对此抗诉理由不予支持。
7．抗诉机关认为在货损原因不明的情况下，原判适用《中华人民共和国合同法》第三百一十一条完全错误，同时，适用该法第一百一十九条、一百二十一条。六十四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款等均有错误。本院认为，货损发生后，在保险公司出具的查勘报告“损失原因、性质”一栏中明确载明“因路途遥远，货物后部超出货厢尾部2．3米，超出部用麻绳捆起吊在汽车后立柱上，途中将麻绳磨断，货物尾端向下折断造成损失，车上其他货物因长途颠簸相互撞击所以造成损失”，可见货损原因是明确的。此外，生效判决中并没有引用《合同法》第三百一十一条和第一百一十九条，不存在错误适用。《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此案正是因为华西集团非法扣车，侵害了车主的财产权而引发诉讼的，所以原判适用此条款是正确的。但原生效判决适用《合同法》第六十四条规定不准确，此案应当适用《合同法》第四百零二条，理由在前面部分已阐述。原生效判决引用《合同法》第一百二十一条欠妥，但该条款在原判结果中并未体现，也就是说，该条的适用没有影响到判决结果。
8．华西集团认为因货物在运输途中被毁损，导致其直接和间接经济损失高达三十多万元，要求张书忠、翟喜平赔偿。《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定”，而本案中的货运合同书第一条约定，发生缺损时给收货单位“照价赔偿”，根据上述合同约定和法律规定，对本案中的货损应照价赔偿。其损失应当以保险公司认定的货损数量及该批货物的发货价加运费为计算依据，具体应为：报废66张×11．8ｍ（长）×0．82m（宽）×118元／㎡＝75356．69元，加损坏修补费78张×5处× 15 元／处＝5850元，共计 81206． 69元，加报废部分钢板重新发货运费3600元，共计84806．69元。
另，华西集团认为产生的修补费用应为 185张 × 921处 × 15 元／处＝13815元，因支持该主张的出租车快修部出具的13815元修补费收条中的修补钢板数量与保险公司查勘认定的损坏张数不符，该证据无法采信。此外，还主张因修补损坏钢板，支出维修辅助工工资9120元，并提供了工资结算单，其中在工作内容一栏只注明“维修屋面板辅助工”，实际完成工作量为114，单位是工日。经查，华西集团在给运输屋面板材料的鲁H92646号货车车主出具的货物《收条》中也有屋面板出现勒痕、折痕、边缘断裂等导致货损，并暂扣部分运费的记录，说明该建设工地所需屋面板并非张书忠、翟喜平所运这一车，其他车辆同时也在承运，且有损坏。该结算单只写“维修屋面板辅助工”，无法明确该笔工资支出就是且只是用于本案所涉钢板的维修辅助工作，且就算从1月19日开始维修，到2月15日该工资结算单签发，也不过才26天，且一审法院对当时负责维修的维修工所作的调查笔录显示，屋面板维修工作只“干了一个多星期”，与该工资结算单中“实际完成工作量为114个工作日”不符，该证据证明内容不明确，且存在疑问，故不能采信，要求赔偿支出的维修辅助工工资9120元的请求也不能被支持。
9．张书忠、翟喜平认为，造成货物毁损是因为托运人徐成杰违反货物装载要求，使用长度不够的车辆，且未按照厂家必须使用垫片装货的特殊要求装货导致的，承运人应当免责。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定，承运人能证明货物毁损是因托运人的过错（包装不善等）造成的，可以免资，但前提必须是承运人在当时不知道或无法知道此情形，也就是说对于托运人对货物包装的缺陷，或者装货时的加固材料不符合规定或者违反装载规定的情形，承运人无法从外部发现的才可以免责。本案中的承运人提供的证人证言以及自认，证明承运人不但知道，而且当时就向托运人提出了异议。《中华人民共和国合同法》第三百零六条规定，对不按照规定包装货物或包装不符合规定的，“承运人可以拒绝运输”，这表明承运人有完全的自主权和选择权。张书忠、翟喜平作为承运方，在明知装载不符合规定可能导致货物损坏的情况下，仍然同意承运，其货物损坏责任理应由其承担，不能适用免资条款。
另，张书忠、翟喜平在我院再审的庭后，提出华西集团西藏分公司并非四川省第十二建筑公司拉萨分公司变更后的新公司，认为这两个公司至今都独立存在，并提交了从互联网上下载的公司设置情况介绍等资料，用以证明华西集团西藏分公司并非合同约定的收货方，无权向其主张货损赔偿。本院认为，此主张不能被支持。首先，在当初发生纠纷诉诸法院时的民事诉状中，其所列被告是四川省第十二建筑公司拉萨分公司，但当华西集团西藏分公司以自己名义应诉并提出反诉时，张书忠、翟喜平在其后的《民事反诉答辩状》中对对方的诉讼主体资格问题未提出任何异议，反而在该答辩状中写道“本诉原告张书忠、翟喜平诉被告四川省第十二建筑公司拉萨分公司，现已变更名称为华西集团有限公司西藏分公司非法扣车一案，2003年6月4日在诉讼过程中，本诉被告西藏分公司提出反诉，要求本诉原告赔偿其货物损失，现就西藏分公司所提反诉答辩如下：……”，由此可知，张书忠、翟喜平一开始就认可了西藏分公司的“本诉被告”的主体资格，在其后长达四年的诉讼中，也一直未对此有任何异议。其次，此异议在抗诉再审程序中提出且是在庭后提出，违反证据规则相关规定，且不属于新证据，合议庭对此无需审查，该主张也不能被支持。
此外，原生效判决判令华西集团赔偿张书忠、翟喜平因素要被扣车辆和参加诉讼往返于西藏和内地之间产生的差旅费、住宿费支出12000元，该差旅费及住宿费部分的判决超出了当事人在一审（包括上诉被发回重审的一审）时的诉求，而且直接在再审程序增加判决事项，违反了《最高人民法院关于适用仲华人民共和国民事诉讼法话干问题的意见》第一百八十四条的规定。
根据再审查明的事实及综上分析，本院认为原生效判决确实存在事实认定错误、法律适用不当等问题，抗诉机关的部分抗诉理由成立，应依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：
一、撤销（2006）山民再终字第01号民事判决；
二、申诉人华西集团有限公司西藏分公司赔偿因非法扣押被申诉人张书忠。翟喜平运营车辆造成的营运损失 475 元／天×163天＝77425元；
三、被申诉人张书忠、翟喜平就损坏的钢板向申诉人四川华西集团有限公司照价赔偿。具体为报废66张，损失75356．69元；损坏78张，修补费5850元，合
计81206．69元；加报废部分钢板重新发货运费3600元供计84806．69元。
原一、二审诉讼费双方各承担一半。
本判决为终审判决。
审判长 杨庭轶
代理审判员 刘海霞
代理审判员 巴桑杰布
二〇〇七年九月二十五日
书记员 卓 玛
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