原公诉机关：河北省石家庄市长安区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）：史某某（曾用名史剑强），别名石某。捕前系北京皇家丽人广告公司总经理。1996年4月20日因非法出版被收容审查，同年7月18日被逮捕。原在唐山监狱服刑，后于2003年11月1日保外就医。
河北省石家庄市长安区人民检察院指控被告人史剑强犯贪污罪、伪造印章罪、投机倒把罪一案，石家庄市长安区人民法院于1997年1月23日作出（1996）长法刑初字第287号刑事判决。史剑强不服，提出上诉。本院于1997年5月15日作出（1997）石市刑终字第116号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，史剑强提出申诉。河北省高级人民法院于2005年9月17日作出（2004）冀刑监字第22号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原一审认定：（一）被告人史剑强于1992年6月25日在受《中华儿女》杂志社之聘负责筹建“中华儿女杂志社理事会”并担任秘书长期间，应其弟史剑标的要求，擅自将理事会的5万元广告赞助费以货款的名义转至其弟所在的丰南县侉一村金属加工厂账户上，后其在杂志社的追索下，于7月15日向河北玩具工艺企业集团国际部拆借5万元转入理事会账户，史又指使高峰向杂志社作伪证称高从中国包装进出口公司河北分公司为《中华儿女》杂志社理事会所拉取的4.8万元赞助款系借给史个人的钱，据此于7月20日将该款骗出用以归还了河北玩具工艺企业集团国际部的拆借款。（二）被告人史剑强于1992年7月初，未经团中央办公厅审批和杂志社授权、同意，通过高峰非法刻制了中华儿女理事会行政章。后又伪造中华儿女杂志社证明信，指使高峰于当月21日到石家庄市公安局长安分局换取证明信后刻制了中华儿女理事会和中华儿女杂志社河北记者站等九枚印鉴。（三）被告人史剑强未经国家新闻出版署登记、备案及同意，擅自在北京设立《中国发展》办事机构，并于1995年底未经办理任何手续即通过河北外贸包装印刷厂非法印刷出版了《中国发展》（95.6）1万册，后其卖给福建省厦门伊人集团1千册，得款32600元。
上述事实，有《中华儿女》杂志社主编杨某某证实史剑强在受聘担任该社理事会秘书长期间从理事会私自给其弟转款责令其退还和史指使高峰做伪证的经过，并证实未曾同意史剑强刻制中华儿女理事会行政章等印鉴；史剑强之弟史剑标证实，1992年6月在办金属加工厂时曾向史剑强借过5万元，后一直未还；证人高峰证实1992年初从河北外贸包装公司为中华儿女杂志社理事会拉取5万元赞助费，并于同年6月10日将其中的4.8万元转至理事会账上，后于7月应史剑强之求对杨某某谎称此款系借给史个人的款帮史将该款从杂志社骗出，并证实同年7月受史剑强之托在北京为史联系刻章人及用史伪造的证明信到石家庄刻制中华儿女理事会钢印等9枚印鉴的经过；原中国包装进出口河北公司总经理陈士福证实本单位于1992年通过高峰向中华儿女杂志社赞助了5万元；原河北玩具工艺企业集团国际部经理刘晓和证实史剑强于1992年7月找其拆借5万元的经过；河北外贸包装印刷厂厂长马增木证实史剑强于1995年底在无任何出刊手续的情况下在该厂印刷1万册《中国发展》（95.6）的经过；河北外贸包装印刷厂李国红证实该厂为史剑强印刷的1万册《中国发展》已全部送交史剑强本人或《中国发展》杂志社；原《中国发展》杂志社副总编程琳证实该于1995年底受石某委托从事《中国发展》（95.6）编辑、校对及印刷的经过，并证实该刊物无任何手续；厦门伊人集团董事长李志仁证实史剑强卖给了其1千册《中国发展》；共青团中央组织部证明中华儿女杂志社系团中央所属事业单位；中华儿女杂志社证实该社理事会系其所属联谊性机构，所有财产归该社所有，史剑强系该社聘用人员；该社并与团中央办公厅联合证实《中华儿女》杂志社理事会及下属部门公章的刻制均需团中央办公厅审批；河北省新闻出版局证实《中国发展》杂志社驻京机构为非法机构，该局并出具鉴定证明《中国发展》（95.6）为非法出版物；公安机关从中华儿女杂志社提取了史剑强私刻并交还的四枚印章，从史剑强办公处所扣押了1182册《中国发展》（95.6），从河北外贸包装印刷厂提取了用于印刷《中国发展》的图片、照片共69张及原书签字样本一份；并有部分涉案的银行往来账目，转账支票及存根、收据、货票，河北外贸包装印刷厂的生产通知单和产品计价单以及史剑强伪造的刻章用的证明信和印模复印件在卷佐证。上列证据足以证实被告人史剑强贪污、伪造印章、投机倒把属实。
原一审认为，被告人史剑强在受委托从事公务期间，利用职务之便，骗取公款；伪造事业单位的印章；以营利为目的，非法委印、销售非法出版物。其行为已经分别构成贪污罪、伪造印章罪、投机倒把罪。检察院指控史剑强诈骗一节，经查事实虽存在，但史确已将部分所收费用用于为咸阳医药保健品研究所召开新闻发布会和刊登广告所用，且具体费用已无法查清，故以不认定其构成诈骗罪为宜。被告人史剑强拒不认罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百六十七条、第一百一十七条、第六十条、第五十二条、第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第二项、第十二条之规定，判决：一、被告人史剑强犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯伪造印章罪，判处有期徒刑一年，犯投机倒把罪判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收财产；二、追缴赃款人民币4.8万元、非法所得人民币3.26万元，非法出版物《中国发展》（95.6）1182册、用以出刊《中国发展》的照片、图片69张、样书1本、伪造的印章4枚、《中国发展》杂志社印章2枚、收据2本，依法没收。
史剑强不服，提出上诉。
本院二审认定，上诉人史剑强在担任中华儿女杂志社理事会秘书长期间，于1992年6、7月间侵吞公款48000元；未经有关上级部门审批、授权，伪造介绍信通过高峰两次非法刻制中华儿女理事会行政章等公章10枚；未经国家有关部门批准，擅自在北京设立《中国发展》办事机构，并未经办理任何手续即非法印刷出版《中国发展》（95.6）1万册并销售1千册。以上犯罪事实，有证人证言、书证、赃物及刑事科学技术鉴定等证据证实，足以认定。上诉人史剑强在受委托从事公务期间利用职务之便，侵吞公款、伪造印章、以营利为目的非法委印、销售非法出版物，其行为已经构成贪污罪、伪造印章罪、投机倒把罪。原判事实清楚、证据充分、量刑适当，审判程序合法。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
史剑强提出申诉的主要理由：1．史剑强不是国家公职人员，不是《中华儿女》杂志社的正式工作人员，不是贪污罪的主体。《中华儿女》理事会是《中华儿女》杂志社下设的一个联谊机构，不具有正常的工作职能，不构成贪污罪的客体，史剑强从高峰所在单位的中企内参报借4.8万元是个人借款，不是贪污。2．经《中华儿女》杂志社负责人杨某某授权、同意刻制印章，不构成伪造印章罪。3．李志仁证赠予北京皇家丽人广告公司32600元赞助史剑强出版《中国发展》杂志，不是真正的购书款，据此不构成投机倒把罪。
经再审查明，原审被告人史剑强于1992年初，被《中华儿女》杂志社（以下简称杂志社）领导口头聘任为《中华儿女》杂志社理事会（以下简称理事会）秘书长。在理事会筹备期间，史应其弟史剑标的要求，于同年6月25日将理事会所拉的广告赞助款人民币5万元以货款名义转至其弟史剑标所在的河北省丰南县侉一村金属加工厂使用。同年6月28日理事会正式成立。在杂志社领导催要的情况下，史剑强于同年7月15日向河北玩具工艺企业集团国际部拆借人民币5万元转入理事会账户，后又通过高峰并于同年7月20日将理事会所拉赞助款人民币4.8万元归还了河北玩具工艺企业集团国际部。另查，《中华儿女》杂志社理事会是《中华儿女》杂志社下属的联谊性机构，不是法人。杂志社领导口头聘任史剑强为理事会秘书长，史不是杂志社正式工作人员，杂志社亦不给其发工资，史以理事会名义拉的广告费，杂志社给其提成20％。1993年第一期《中华儿女》杂志刊登启事，史剑强不再担任理事会秘书长职务，但对于史所拉的广告赞助款双方没有进行最后结算。
1992年7月，原审被告人史剑强在任理事会秘书长期间，通过高峰刻了如下十枚印章：1.“中华儿女理事会”一枚；2.“中华儿女理事会公关部”一枚；3.“中华儿女理事会旅游部”一枚；4.“中华儿女杂志社记者站”一枚；5.“中华儿女艺迷世界联谊会”一枚；6.“中华儿女杂志社河北记者站”一枚；7.“中华儿女杂志社河北记者站保卫部”一枚；8.“中华儿女杂志社河北记者站劳资人事专用章”一枚；9.“中华儿女杂志社河北记者站财务专用章”一枚；10.“中华儿女理事会钢印”一枚。上述印章，部分由高峰销毁，部分史在1993年第一期《中华儿女》杂志刊登其不再担任理事会秘书长职务启事之后，交给杂志社领导杨某某。史供杨知道刻章之事，杨否认。
原审被告人史剑强未经国家新闻出版署登记、备案及同意，擅自在北京设立《中国发展》办事机构，并于1995年底未经办理有关手续即通过河北外贸包装印刷厂非法印刷出版了《中国发展》（95.6）1万册；后其寄给福建省厦门伊人集团董事长李志仁1千册，收款人民币32600元；除案发后从史剑强处扣押1182册外，其余部分史主要用于赠送有关人员。经查，《中国发展》（95.6）1册定价人民币32.6元，成本价人民币14元。
以上事实，有经原庭审质证的原杂志社副主编杨某某等证人证言、书证、鉴定结论、讯问笔录、庭审笔录等所证实。本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条的规定：按审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。原审认定检察院指控史剑强诈骗一节，经查事实虽存在，但史确已将部分所收费用用于为咸阳医药保健品研究所召开新闻发布会和刊登广告所用，且具体费用已无法查清，故以不认定其构成诈骗罪为宜，并无不当。《中华儿女》杂志社是事业单位，《中华儿女》杂志社理事会是其下属的一个联谊性机构，旨在扩大该杂志社的社会影响，该理事会未向工商税务部门登记注册，其不具备独立的法人资格。根据史剑强和杨某某的供、证，杂志社领导口头聘用史剑强任理事会秘书长，不开工资，从所拉赞助费中提20％，故其所应提成应视为劳务费。依据1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1989年11月6日最高人民法院最高人民检察院《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的规定，史剑强不符合贪污罪的主体要件。另从现有证据看，史剑强担任理事会秘书长期间所拉赞助款应提成多少，未进行最后结算，故认定史剑强的行为构成贪污罪证据不足。史剑强在担任《中华儿女》杂志社理事会秘书长期间，让高峰刻了“中华儿女理事会”等10枚印章的事实存在。但史的行为是在1993年第一期《中华儿女》杂志刊登启事，史剑强不再担任理事会秘书长之前，并且其主动将部分印章上交。供证亦有矛盾之处。故史的行为尚不构成伪造印章罪。原判认定史剑强未经新闻出版署登记、备案及同意擅自在北京设立《中国发展》办事机构，并于1995年底未经办理有关手续即通过河北外贸包装印刷厂非法印刷出版了《中国发展》（95.6）1万册，后其寄给福建省厦门伊人集团董事长李志仁1千册，收款人民币32600元的基本事实清楚。但认定此款系史剑强卖书所得款证据不充分。根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十七的规定，“情节严重”是投机倒把罪的构成要件。根据最高人民法院最高人民检察院1988年11月11日法（研）发[1988]28号转发的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》，关于对以投机倒把罪论处的非法出版犯罪案件如何认定“情节严重”的意见：认定“情节严重”应当以非法经营数额或非法获利数额较大为起点，并结合考虑其他严重情节。其他严重情节主要有：非法出版内容的毒素大、危害性大；长期从事或多次搞非法出版活动；经行政处罚仍不悔改；利用职权搞非法出版活动；非法出版物已发行到社会上等。据此，虽然史收到李志仁所给《中国发展》（95.6）1000册书款3.26万元，但史的行为不具有其他严重情节，不符合投机倒把罪的构成要件，尚不构成投机倒把罪。综上，原裁判认定史的行为构成贪污罪、伪造印章罪、投机倒把罪的证据不足，适用法律不当。史剑强无罪申诉的部分理由应予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）、（三）项、第一百六十二条第（二）、（三）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项、第一百七十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（1997）石市刑终字第116号刑事裁定和石家庄市长安区人民法院（1996）长法刑初字第287号刑事判决；
二、宣告被告人史剑强无罪；
三、原判并处没收财产部分予以返还。
本判决为终审判决。
审判长 董香梅
审判员 尹喜贵
审判员 樊玉凤
二○○七年六月二十五日
书记员 杨文涛
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