上诉人（原审原告）：杨应才，男，1980年10月1日出生，汉族，住扬州市邗江区方巷镇花亭村桃园组18号。
委托代理人：徐习海，江苏盛祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市口腔医院，住所在扬州市汶河南路94号。
法定代表人：陈晓明，该院院长。
委托代理人：奚卫，该院员工。
委托代理人：蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。
上诉人杨应才因与被上诉人扬州市口腔医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2010）扬广民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：
杨应才于2005年11月4日至2006年1月26日在扬州市口腔医院处进行右股骨中段骨不连植骨术，术后发生感染，并发骨髓炎。杨应才于2007年9月向原审法院提起诉讼，认为其在治疗前是骨不连，经扬州市口腔医院治疗后却变成了骨不连伴骨髓炎，扬州市口腔医院的医疗行为存在过错，要求扬州市口腔医院赔偿医药费 8 800元、购买固骼生费用2 600元、7次X线1 271.5元、误工费 78 352.15元、护理费33 011.49元、住院伙食补助费1 660元、交通费1 700元、残疾赔偿金112 080元、被扶养人生活费23 357.1元、残疾器具费7 050元、鉴定费3 796元，合计273 678.24元的80%，加上精神损害抚慰金15 000元，共计为233 865.79元。
诉讼中，扬州市口腔医院申请医疗事故鉴定，扬州市医学会于2007年11月29日作出 医疗事故技术鉴定书，认为“医方在诊治杨应才的过程中，诊断明确，手术有适应征，植骨内固定术选择正确，对手术所致并发症予以告知。但存在违规行为：外请专家会诊手术不完备；消毒、隔离制度执行不严；后续治疗措施不到位。患者目前不属于骨髓炎，仅为骨感染，骨不连、骨感染属于手术后常见并发症，与患者体质、原发伤有直接关联，与医方的医疗违规行为无直接因果关系”。杨应才不服，申请司法鉴定，南京医科大学司法鉴定所于2008年7月30日作出司法鉴定意见书，认为“扬州市口腔医院对杨应才的临床诊断成立，有手术指征，植骨术选择、手术操作、术后出现感染的临床处理未违反诊疗原则；但存在术前准备不充分，术前告知不详尽，病历书写欠规范，外院专家会诊手续不完善，私下介绍患者直接购买固骼生，消毒、隔离制度不严，术后未组织外院专家会诊或建议患者转院的医疗缺陷；该缺陷有使感染机会增加的可能性；杨应才术后并发骨髓炎系手术并发症，考虑与其原发车祸伤、机体自身状况、院方的医疗行为缺陷等因素有关。杨应才损伤构成八级伤残”。
2009年3月22日，原审法院作出（2009）扬广民一初字第465号民事判决书，判令“扬州市口腔医院赔偿杨应才40 173元，但认为杨应才2006年6月12日出院后的护理期限……可待另行主张”。杨应才不服该判决向本院提起上诉。2009年9月30日，本院作出的调解笔录中，载明“这事在以前的调解中已和你们说清楚了。本次调解为一次性了结本案二审案件的方案。出院后的护理费以原判认定为准”，杨应才、扬州市口腔医院的代理人均签字认可。后，本院（2009）扬民一终字第493号民事调解书确认扬州市口腔医院赔偿杨应才65 000元。
2009年12月21日，杨应才又诉至原审法院即本案，认为慢性骨髓炎只能消炎，不能治愈，长期痛苦，花费巨大，其在万般无奈之下到扬州市第一人民医院行右大腿截肢术，经鉴定右大腿上段缺失，属5级残。现新增的损失有医疗费22 027.38元、误工费23 142.4元、护理费36 720元、住院伙食补助费320元、交通费及住宿费2 239元、残疾赔偿金112 080元、被扶养人生活费19 763.7元、安装假肢费334 346.4元、鉴定费3 178元、精神损害抚慰金15 000元，合计568 716.88元，扬州市口腔医院应承担上述损失的65%，即369 666元。
本案审理过程中，经扬州市口腔医院申请，原审法院调取了扬州市第一人民医院病程记录，该记录反映杨应才2008年10月13日入住该院，2008年10月15日“关于559床杨应才病例讨论”记载，其中刘虎山副主任医师分析病情“……右下肢已基本功能丧失，可行继续抗炎或截肢”；荆鑫主任医师分析病情“……右膝功能已基本丧失，继续抗炎治疗，花费大量资金，即使治愈右肢也基本无功能。结合患者意见（坚决要求截肢）。拟于明天上午行右大腿以下截肢术……”。2008年10月16日该院对杨应才行右大腿截肢+右股骨颈、左股骨、胫腓骨取内固定术。杨应才于2008年10月29日出院，住院期间共计花费医疗费20 057.22元。
2009年11月13日，杨应才在扬州东方医院司法鉴定所鉴定右大腿上段缺失，属5级残。误工、护理应从并发慢性骨髓炎起至安装假肢之日止。假肢每年的维修费为假肢价格的5—10%，假肢使用年限4年。2009年11月20日，杨应才在南京英中耐假肢矫形器有限公司花费25 000元安装了假肢。
庭审后，杨应才于2010年1月21日向原审法院申请，要求对慢性骨髓炎导致其截肢的参与度进行司法鉴定。
原审法院认为：
杨应才在本次诉讼中提出的赔偿请求不是在第一次诉讼中遗留的问题，也不是在第一次诉讼结束后新发生的事情。本次诉讼和第一次诉讼都是基于同一个侵权事实，即扬州市口腔医院医疗行为的后果增加了杨应才感染慢性骨髓炎的可能性，且在第一次诉讼已经法院调解审结。另从杨应才的病情分析，杨应才入院行截肢手术前，医生诊断其右膝功能已基本丧失，可继续抗炎治疗或截肢。而杨应才右膝功能的基本丧失，是因其外伤所致，与其右大腿中段的慢性骨髓炎无必然关联。再从慢性骨髓炎的诊疗方法分析，常规的治疗方法应为保守治疗，在扬州市第一人民医院病程记录中也载明是患者坚决要求截肢。因此，不能确定杨应才的截肢与扬州市口腔医院的医疗行为之间存在因果关系，故对杨应才截肢后所产生的相关费用不予支持。
对于杨应才主张的医疗费，发生在2008年7月30日杨应才定残日之前的医疗费224元予以认可，扬州市口腔医院自愿全部承担。但对于发生在定残日之后的医疗费用依法不予支持。
对于杨应才主张的护理费，因其提供的现有证据，不能明确其出院后的护理期限、护理依赖程度等，杨应才可待鉴定后另行主张。
据此，原审作出判决：一、扬州市口腔医院于判决生效后十日内给付杨应才224元；二、驳回杨应才的其他诉讼请求。案件受理费2 340元，减半收取1 170元，由杨应才负担1 100元，扬州市口腔医院负担70元。
判决后，杨应才不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人在前次诉讼中曾经提出对本纠纷一次性了结，上诉人予以拒绝。前次诉讼二审调解笔录载明“一次性了结本案二审案件的方案”足以证明，原审将此理解为“一次性了结本纠纷的方案”是主观臆断。原审认定本次诉讼在第一次诉讼已经二审调解审结，错误。2、根据鉴定意见，上诉人术后并发骨髓炎与被上诉人的医疗行为缺陷等因素有关。上诉人截肢的原因是右下肢功能基本丧失，而功能基本丧失的原因是感染慢性骨髓炎后长期不能治愈。截肢是慢性骨髓炎治疗的手段，也是医生的方案。如果不能确定截肢与被上诉人的医疗行为之间存在因果关系，应当通过司法鉴定确定因果关系和参与度，而一审对上诉人的鉴定申请未予准许，不当。3、扬州东方医院鉴定书缺少护理依赖程度的鉴定结论，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。因此，一审认为上诉人的护理费，可待鉴定后另行主张，错误。4、在前次诉讼中，上诉人虽然截肢，但没有进行伤残评定（损失没有确定），因而对截肢部分的损失没有主张。由于截肢后的伤残等级高于慢性骨髓炎的伤残等级，属于同一侵权行为产生加重的损害后果，因此，上诉人有权就加重部分的损害后果要求侵权人赔偿。原审认定上诉人在本次诉讼中提出的赔偿请求不是在第一次诉讼中遗留的问题，也不是在第一次诉讼结束后新发生的事情，错误。
被上诉人扬州市口腔医院答辩认为：1、上诉人与被上诉人之间的医疗纠纷仅源于一个客观事实，即上诉人在被上诉人处进行右股骨中段骨不连植骨术，术后发生感染，并发骨髓炎。双方于2009年9月30日签署的调解笔录中，被上诉人特别强调该调解内容为一次性了结方案，而上诉人不同意一次性了结的理由仅是依据一审判决其仍有权另行主张出院后的护理费，二审最终总结为：本次调解为一次性了结案件的方案，出院后的护理费以原判认定为准。2、鉴定意见认定骨髓炎与医疗行为缺陷等因素有关，不代表医疗行为与截肢就有关。鉴定意见认定慢性骨髓炎成立，未认定上诉人右下肢功能基本丧失的原因就是骨髓炎长期不能治愈所导致，相反却认定主要系因其严重的车祸外伤所致。慢性骨髓炎最为常规的治疗方法应为保守治疗，上诉人截肢是基于两方面因素，一是其右膝功能已基本丧失，二是其自己坚决要求截肢，可见，截肢原因均与慢性骨髓炎及其治疗无关。上诉人提出的参与度司法鉴定，只有在存在因果关系前提下，才需要进行。在已有充分证据和事实证明上诉人截肢与医疗行为无因果关系的情况下，一审不支持上诉人的参与度鉴定申请，显然是恰当的。3、双方之间的所有纠纷已全部一次性解决，仅遗留上诉人从被上诉人处出院后的护理费问题，需提供相关证据后另行主张。上诉人却误解为截肢后的护理费，并强调在东方医院鉴定结论基础上补充鉴定，显然张冠李戴，难以成立。4、上诉人就发生在第一次诉讼中而刻意隐瞒的截肢后果，在案件审结后再次向被上诉人主张赔偿，显然违背了“一事不再理”的法律原则，上诉人已无权就同一个侵权事实再另行主张任何赔偿。
经审理查明，原审认定的事实无出入，本院予以确认。
另查明：本院（2009）扬民一终字第493号民事调解书协议内容为：一、扬州市口腔医院于本调解书签收之日起十日内赔偿杨应才65 000元。二、一审案件诉讼费合计7 366元，由杨应才负担（杨应才应在本调解书签收之日起十日内向原审法院补交1 070元）。二审案件受理费1 670元减半收取为835元由杨应才负担（已交）。
二审中，杨应才申请对慢性骨髓炎导致截肢的参与度进行司法鉴定。经本院委托，南京金陵司法鉴定所于2010年10月15日作出宁金司[2010]临鉴字第2484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据被鉴定人杨应才的伤情，截肢是治疗慢性骨髓炎的治疗方案之一；2、被鉴定人杨应才的慢性骨髓炎对截肢这一后果的参与度以40%-50%为宜。
上诉人杨应才质证认为：被上诉人的原因直接导致慢性骨髓炎，慢性骨髓炎直接导致上诉人截肢，因此，鉴定结论认为40%-50%的参与度过低，应在65%左右为宜。
被上诉人扬州市口腔医院质证认为：1、假设本案必须启动鉴定程序，则鉴定机构应综合全案案情，针对医疗行为与截肢这一后果之间有无因果关系（以及参与度是多少）作出公正鉴定。而目前鉴定结论并未评判医疗行为与截肢后果之间的因果关系（以及参与度是多少），故不能直接作为本案中被上诉人是否应承担责任以及责任大小的有效定案证据。2、根据分析意见，上诉人截肢完全是因为其自己坚持要求截肢、其右下肢（右膝关节）功能丧失所导致，前者的原因及责任在上诉人本人，后者的原因及责任在上诉人遭遇的车祸，均与被上诉人无关，因此被上诉人对上诉人截肢后果不存在任何责任基础。
经双方当事人确认，本案在二审的争议焦点为：一、被上诉人扬州市口腔医院是否应对上诉人杨应才截肢产生的相关损失承担赔偿责任；二、若应承担赔偿责任，上诉人杨应才的损失数额如何确定。
关于争议焦点一，被上诉人扬州市口腔医院是否应对上诉人杨应才截肢产生的相关损失承担赔偿责任问题。
本院认为：扬州市口腔医院应对杨应才截肢产生的相关损失承担赔偿责任。理由：1、杨应才第一次向法院起诉，主张因慢性骨髓炎构成8级伤残而产生的相关损失，虽在诉讼中，其进行了截肢，但其未对诉讼请求进行增加或变更。从调解书中并不能反映出双方对此次医患纠纷进行了一次性了结，根据调解笔录，也仅是一次性了结前次诉讼二审案件的方案，而前次诉讼二审案件并未涉及截肢的相关损失。因此，原审认定双方之间的纠纷除护理费外已一次性了结，属认定事实错误。2、杨应才在实施截肢手术前医生的讨论并非鉴定结论，即使存在患者坚持要求截肢的情形，考虑患者并非专业的医学专家，也应考量慢性骨髓炎与截肢这一后果是否存在关联性及关联性多少的问题，而根据南京医科大学司法鉴定所的鉴定结论，扬州市口腔医院的医疗行为缺陷与慢性骨髓炎有关联，原审未经鉴定，仅凭手术前医生的会诊记录即认定不能确定截肢与医疗行为之间存在因果关系显然不当。3、根据南京金陵司法鉴定所鉴定意见1—根据被鉴定人的伤情，截肢是治疗慢性骨髓炎的治疗方案之一，说明杨应才选择截肢这一治疗方案，并非是杨应才自行扩大损失，而是针对其自身伤情选择的治疗慢性骨髓炎的一种治疗方案。扬州市口腔医院认为截肢是杨应才自己主观责任原因导致，与院方医疗行为无关的理由不能成立，本院不予采信。根据鉴定意见2—被鉴定人的慢性骨髓炎对截肢这一后果的参与度以40%-50%为宜，说明骨髓炎与截肢之间存在因果关系。结合南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见，可以证明，扬州市口腔医院的医疗行为缺陷结合杨应才原发车祸伤、机体自身状况等因素导致慢性骨髓炎，慢性骨髓炎结合原发车祸伤等导致杨应才右下肢丧失大部分功能，最终导致截肢。车祸后，杨应才右下肢功能仅部分丧失（丧失25%），而感染慢性骨髓炎后，最终发展为右下肢功能大部分丧失。因此，扬州市口腔医院认为杨应才右下肢大部分功能丧失是车祸导致，与扬州市口腔医院无关的理由不能成立，本院不予采信。依据鉴定结论，慢性骨髓炎对截肢这一后果的参与度为40%-50%，但并非扬州市口腔医院医疗行为作为唯一因素导致慢性骨髓炎，杨应才原发车祸伤、机体自身状况等因素均与慢性骨髓炎相关，综合考虑医疗行为对骨髓炎的参与度、骨髓炎对截肢的参与度，本院酌定扬州市口腔医院对杨应才因截肢所产生的损失承担20%的赔偿责任。
关于争议焦点二，若应承担赔偿责任，损失数额如何确定问题。
本院认为：虽杨应才曾先就骨髓炎损害后果产生的相关损失主张赔偿，但在诉讼过程中，杨应才的伤情及治疗仍在持续发展，而并未终结。截至杨应才截肢并进行伤残等级鉴定，杨应才腿伤治疗终结。杨应才因扬州市口腔医院的医疗行为产生的损害结果为截肢构成五级伤残，故赔偿应从杨应才产生骨髓炎时（即2006年1月26日出院之日）开始，计算至杨应才截肢评定伤残等级之日，在前次诉讼中双方达成调解，扬州市口腔医院给付的6 5000元应视为扬州市口腔医院先行赔付的款项，并在扬州市口腔医院应予赔偿的总损失数额中予以扣减。
对杨应才因截肢这一损害后果所产生的相关损失，本院认定如下：
1、医疗费24 739.88元。杨应才前次诉讼主张医疗费8 800元、购买固骼生2 600元、7次X线1 271.5元，本次诉讼主张医疗费 22 027.38元。其中8 800元是杨应才进行植骨术的费用，22 027.38元中有1 159元是进行骨折内固定装置取出术的费用，该两笔费用是杨应才治疗原发车祸伤的费用，与扬州市口腔医院的医疗行为无关联性，不应由扬州市口腔医院承担赔偿责任。购买固骼生的费用虽系治疗原发伤所产生，但扬州市口腔医院术前未经正规途径介绍患者直接购买固骼生，违反了相关法律法规的规定，该费用应由扬州市口腔医院承担赔偿责任。故医疗费为2600+1271.5+22027.38-1159=24739.88元。
2、误工费49 116.5元。杨应才在车祸后至扬州市口腔医院治疗前已不再从事原工作，故对杨应才要求按照交通事故受伤前的收入标准计算误工费的主张不予支持。虽杨应才因交通事故导致九级伤残，但不必然完全丧失劳动能力，故本院结合实际确定误工费标准按2009年人均消费性支出13153元/年计算，误工期限从2006年1月26日出院之日计算至2009年10月21日安装假肢之日。故误工费为13153元/年÷365天×1363天=49116.5元。
3、护理费40 890元。杨应才在2006年1月26日出院前住院系治疗原发车祸伤，因此产生的护理费不应由扬州市口腔医院负担。杨应才出院后至安装假肢之日，根据鉴定意见，期间因慢性骨髓炎必然导致需要部分护理依赖，本院酌定按30元/天的标准计算。故护理费为30元/天×1363天=40890元。
4、住院伙食补助费320元。杨应才因截肢住院16天，住院伙食补助费为20元/天×16天=320元。
5、交通费3 500元。杨应才因就医必然产生交通费用，本院依据杨应才就医的时间、地点、次数等酌定。
6、残疾赔偿金164 416元。杨应才至扬州市口腔医院处治疗前已为右股骨中下段开放性粉碎性骨折内固定术后骨不连，构成九级伤残，且已经判决获得赔偿，而目前为右大腿上段缺失，属五级伤残。故残疾赔偿金为20552元/年×20年×（60%-20%）=164416元。
7、被扶养人生活费31 567.2元。杨应才与其妻曹书勤有一子，需抚养至18周岁，被扶养人生活费为13153元/年×（18岁-6岁）×（60%-20%）÷2=31567.2元。
8、假肢费用392 000元。根据杨应才提供的南京英中耐假肢矫形器有限公司适配证明及发票，杨应才所安装的假肢国产普及型的价格为25 000元，使用年限为4年，每年维修费用为假肢价格的5%-10%，赔偿最高年限以患者出生地人均寿命为参照。江苏省人均寿命为75岁，杨应才在安装假肢之日为29岁，计算至75岁，杨应才需12副假肢，年维修费用本院酌定为假肢价格的8%，故假肢费用为25000元/副×12副+25000元×8%/年×（75-29）年=392000元。
9、精神损害抚慰金4 000元。本院根据扬州市口腔医院的过错程度、侵权行为所造成的后果、本地生活水平等因素酌定。
以上费用不包含精神损害抚慰金合计为706 549.58元，由扬州市口腔医院承担20%的赔偿责任为141 309.91元，加上精神损害抚慰金4 000元，扬州市口腔医院共计应赔偿杨应才145 309.91元，扣减扬州市口腔医院已经给付的65 000元，扬州市口腔医院应再给付802 309.91元。
综上，由于在二审出现新的事实，导致原审判决认定的事实发生变化，本院依据新查明的事实对原审判决作出改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持扬州市广陵区人民法院（2010）扬广民初字第24号民事判决主文第二条；
二、撤销扬州市广陵区人民法院（2010）扬广民初字第24号民事判决主文第一条及其诉讼费分担部分；
三、被上诉人扬州市口腔医院在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨应才80 309.91元（已扣除已给付的65 000元）；
一审诉讼费1 170元，二审诉讼费2340元，鉴定费5 178元，合计8 688元，由上诉人杨应才负担6 950元，被上诉人扬州市口腔医院负担1 738元（此款已由杨应才垫付，扬州市口腔医院在给付赔偿款时一并返还给杨应才）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓波
审 判 员 李志平
审 判 员 李 萍
二○一○年十二月十日
书 记 员 任 群
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