上诉人北京市香村园食品有限责任公司（简称香村园公司）与被上诉人苏州稻香村食品有限公司（简称苏稻食品公司）、一审被告乐购特易购商业（北京）公司（简称乐购公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2015）丰民（知）初字第23947号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

香村园公司不服一审判决，提出上诉称：一审判决认定事实、适用法律有误，请求二审法院撤销判决，并依法改判驳回苏稻食品公司的诉讼请求。事实和理由如下：一、涉案商品未使用苏稻食品公司的企业名称，亦未突出使用苏稻食品公司的字号“稻香村”，一审判决认定香村园公司存在“突出使用”行为系认定事实错误。二、中文“稻香村”不是苏稻食品公司的注册商标，上诉人对中文“稻香村”的使用，不等于对苏稻食品公司的注册商标的使用，在企业名称中使用中文“稻香村”，也不等于将苏稻食品公司的注册商标作为企业名称中的字号使用。三、“稻香村”与苏稻食品公司不存在唯一、稳定的对应关系，不是其企业名称；一审判决认定“稻香村”为苏州稻香村工业公司的企业名称，系认定事实、适用法律错误。四、上诉人生产的涉案商品未导致消费者的混淆、误认。一审判决认定“会使消费者混淆香村园公司生产的涉案商品与苏州稻香村工业公司的商品”系认定事实、适用法律错误。五、涉案商品上对于“香村园”、“港稻”商标的使用，属于正当使用，一审判决称“突出稻香村、淡化注册商标港稻”无事实依据。六、一审判决的赔偿金额缺少事实与法律依据。

苏稻食品公司向一审法院提出起诉请求：苏州稻香村食品工业有限公司（简称苏州稻香村工业公司）于2004年3月24日成立，主营月饼、饼干等糕点的生产与销售。苏州稻香村工业公司“稻香村”字号具有悠久的历史，为传承和发展“稻香村”这一老字号，苏州稻香村工业公司于2004年11月14日受让取得第352997号注册商标即“稻香村DXC”的注册商标专用权，该注册商标核定使用商品为第30类；果子面包、糕点，现注册有效期为：2009年6月30日至2019年6月29日。经苏州稻香村工业公司的持续使用和广泛宣传，不论是作为字号的“稻香村”还是由“稻香村”作为主要组成部分的第352997号注册商标，均在全国市场取得极高的知名度与市场价值，且深受消费者喜爱与信赖，从而将“稻香村”字号及第352997号注册商标与苏州稻香村工业公司建立了很强的联系。2015年9月，苏州稻香村工业公司发现香村园公司在其生产的月饼商品（简称涉案商品）包装的醒目位置突出标注“稻香村（香港）食品有限公司”字样。2015年12月24日，苏州稻香村工业公司依据其与本公司签订的《苏州稻香村食品厂有限公司吸收合并苏州稻香村食品工业有限公司协议》依法注销。该协议约定，苏州稻香村工业公司被本公司吸收合并，本公司继承苏州稻香村工业公司的全部权利义务。后苏州稻香村食品厂有限公司更名为现名称苏州稻香村食品有限公司，香村园公司作为糕点行业的从业者，在明知苏州稻香村工业公司的“稻香村”字号及“稻香村”商标的行业知名度及影响力的情况下，仍将“稻香村（香港）食品有限公司”字样突出标注在商品包装醒目位置，其主观上具有攀附苏州稻香村工业公司的企业字号及商标的商誉的故意，客观上使消费者产生混淆和误认，且违背了诚实信用原则及公认的商业道德，构成不正当竞争；乐购公司作为侵权产品的销售商应承担停止侵权、赔偿损失的责任。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（三）项的规定，请求法院判令：一、香村园公司立即停止不正当竞争行为；二、乐购公司立即停止销售香村园公司存在不正当竞争行为的商品；三、香村园公司和乐购公司连带赔偿苏稻食品公司经济损失8万元及合理支出包含公证费1115元、购物费238元、律师费1万元、调查费1万元；四、本案诉讼费用由香村园公司和乐购公司承担。

香村园公司一审答辩称：不同意苏稻食品公司的诉讼请求。苏稻食品公司是继受了苏州稻香村工业公司的权利，其只能以苏州稻香村工业公司的权利提起诉讼。香村园公司没有实施侵害苏州稻香村工业公司企业名称权及商标权的行为，涉案商品包装并非香村园公司生产或加工，与香村园公司无关。苏稻食品公司主张的赔偿请求数额没有事实和法律依据。

乐购公司一审答辩称：不同意苏稻食品公司的诉讼请求。涉案商品为季节性商品，于2015年已经停止销售。乐购公司与苏州稻香村工业公司不存在任何竞争关系，乐购公司作为全国连锁的大型超市企业，与苏州稻香村工业公司是合作关系，且其并未提供明确的证明文件或权威性文件来证明涉案商品已经被确认构成侵权。苏州稻香村工业公司的商标专用权存在瑕疵，其与案外人北京稻香村食品有限责任公司存在关于“稻香村”商标的纠纷，且长达数年之久，其权利来源存在问题。乐购公司销售的涉案商品是由香村园公司生产、供货的，与香村园公司系供销关系，应由香村园公司承担其产品产生的相关责任，即使香村园公司生产的涉案商品构成不正当竞争，乐购公司亦无须承担赔偿责任。乐购公司认为本案的案由应为侵害商标权纠纷，不属于不正当竞争纠纷案件。

一审法院经审理查明：

一、苏稻食品公司所提交证据的认定及相关举证质证情况：

苏州稻香村工业公司成立于2004年3月24日，经营范围是糕点、面包烤制、销售，饼干生产、销售，糖果后道加工生产、销售，月饼馅料、酸梅汁配制、销售等。

2004年11月14日，国家工商行政管理总局商标局出具核准商标转让证明，苏州稻香村工业公司受让取得第352997号“稻香村DXC”商标。2009年6月30日，第352997号“稻香村DXC”注册商标经国家工商行政管理总局核准注册，注册人为苏州稻香村工业公司，核定使用商品是第30类的果子面包；糕点（截止），注册有效期限自2009年6月30日至2019年6月29日止。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局出具商驰字[2013]334号批复，认定苏州稻香村工业公司的第352999号“稻香村DXC”注册商标为驰名商标。

2015年9月18日，苏州稻香村工业公司的委托代理人在北京市长江公证处工作人员的陪同下来到位于北京市丰台区纪家庙附近的TESCO乐购超市，以普通消费者的身份购买了带有“稻香村（香港）食品有限公司”字样的礼盒装糕点一件（即涉案商品），并在收银台支付了货款共计238元，同时取得购物小票一张，《北京增值税普通发票发票联》一张，在上述过程中及结束后，使用公证员携带的手机对上述地点内部及外部现状、保全物品、加封后的保全物品、购物小票、《北京增值税普通发票发票联》进行了拍照。北京市长安公证处为此出具了（2015）京长安内经证字第23469号公证书。涉案商品的包装分为三层，由外至内分别为外层包装纸袋、包装礼盒、内层塑料包装袋。其中外层包装纸袋正反面和包装礼盒正面图案基本相同，均在右上角显著位置标注“稻香村（香港）食品有限公司”字样，呈环状，其中“稻香村”三个字正向竖直居中，其他文字侧向或倒向；在环状中间围绕部分，上部用较大字体标注了“香村园TM”，下部用较小字体标注“港稻”；上述文字部分的颜色均为米黄偏棕色；“稻香村（香港）食品有限公司”的背景为渐变的浅米黄色，环形中间围绕部分的背景颜色由外到内为由棕到红，具有显著识别性。另，在包装礼盒下部亦显著标注“稻香村（香港）食品有限公司”字样。

江苏省苏州市吴中公证处出具了（2016）苏吴证民内字第2151号公证书，内容为加盖“江苏省苏州工业园区区工商行政管理局企业登记档案查阅专用章”的工商档案，具体包括苏州稻香村食品厂有限公司吸收合并苏州稻香村工业公司协议、债务清偿及债务担保情况的说明、情况说明、苏州稻香村食品厂有限公司更名为苏州稻香村公司的变更登记通知书、苏州日报、苏州稻香村工业公司准予注销通知书、苏州稻香村公司变更注册资本的变更登记通知书、申请。其中，债务清偿及债务担保情况的说明中约定：“苏州稻香村工业公司的资产归苏州稻香村食品厂有限公司所有，所有债权债务由苏州稻香村食品厂有限公司承继。”苏州日报的内容为苏州稻香村食品厂有限公司吸收苏州稻香村工业公司的公告。申请的内容为苏州工业园区工商行政管理局给吸收合并后的存续企业苏州稻香村公司核发了新的营业执照，其上加盖江苏省苏州工业园区工商行政管理局企业登记专用章。香村园公司对以上证据的真实性认可，但认为其中没有关于商标的具体约定。乐购公司认为以上证据为本案原告变更主体的材料，不应作为证据提交。

苏州稻香村公司提交了购物票据及公证费发票，拟证明其合理费用支出，其中购物票据的票面金额为238元，公证费发票的票面金额为1115元。香村园公司与乐购公司均认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为与本案无关。

苏州稻香村公司提交了北京市高级人民法院（2014）高民（知）终字第4072号民事判决书，拟证明香村园公司曾多次侵害苏州稻香村工业公司的商标权。香村园公司、乐购公司均认可该证据的真实性，但不认可证明目的。

苏州稻香村公司提交了稻香村（香港）食品有限公司基本信息查询网络打印件、法团成立表格，拟证明稻香村（香港）食品有限公司成立于2014年6月11日，总值1万港币，创办人为杨凯勤、许文萍，该二人均在中国大陆地区有居住地。香村园公司不认可该证据的真实性，认为其为域外证据，没有经过合法的公证认证，辩称稻香村（香港）食品有限公司证照齐全，其受稻香村（香港）食品有限公司委托生产涉案商品，不是本案适格被告。乐购公司认为该组证据与本案无关，不予质证。

苏稻食品公司提交了最高人民法院（2013）民申字第1576号民事裁定书、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第18095号民事判决书、香村园公司工商信息查询单，其中（2013）民申字第1576号民事裁定书中香村园公司作为再审申请人，其委托代理人为杨凯勤，系该公司职员；（2009）二中民终字第18095号民事判决书中一审法院审理查明中表述“2009年2月20日，香村园公司出具欠条1张，内容为：下欠盈好41290元，经手人许文萍。”；香村园公司信息查询单中香村园公司有一名股东为“杨凯斌”，拟证明杨凯勤、许文萍均曾为香村园公司的职员。香村园公司认可以上证据的真实性，但称许文萍已经离职几年，不清楚杨凯勤的情况。乐购公司认为该组证据与本案无关，不予质证。

苏州稻香村公司提交了苏州稻香村工业公司于2005年、2006年、2008年、2010年、2014年、2015年获得中国月饼文化节“中国名饼”称号的荣誉证书、2006年获得“国饼十佳”的荣誉证书、2007年获“名牌月饼”荣誉证书、2008年中国月饼行业最具影响力品牌证书、2014全国月饼质量安全优秀示范企业荣誉证书、2014中国月饼文化节“金牌月饼”荣誉证书、2015全国月饼质量安全优秀示范企业荣誉证书、2015年中国月饼文化节“金牌月饼”荣誉证书拟证明其企业及品牌获得的荣誉。香村园公司及乐购公司不认可上述证据的真实性。

二、香村园公司提交证据的认定及相关举证质证情况：

香村园公司成立于2004年7月14日，经营范围包括中西式糕点、面包制作、销售定型包装食品、饮料等

2010年12月28日，第7849709号“港稻”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为张旭亮，核定使用商品是第30类：糕点；可可制品；茶；糖果；蜂蜜；年糕；面条；元宵；冰淇淋；锅巴（截止），注册有效期限自2010年12月28日至2020年12月27日止。

香村园公司提交了公司的营业执照、产品加工委托书、产品销售委托书、合作补充协议、加盖稻香村（香港）食品有限公司公司公章的稻香村（香港）食品有限公司公司注册证明书复印件、“港稻”商标注册证、商标授权书，拟证明香村园公司不是本案适格被告，加工涉案商品具有相应的资质和授权，不构成不正当竞争。其中产品加工委托书和产品销售委托书的委托方均为稻香村（香港）食品有限公司，受委托方均为香村园公司，受委托方为委托方生产、销售港稻商报第30类果子面包、糕点、元宵、粽子、月饼商品，期限均为2014年6月20日至2019年12月30日止，签订日期均为2014年6月20日。2014年6月28日，双方又签订了《合作补充协议》，其中甲方为稻香村（香港）食品有限公司，乙方为香村园公司，约定甲方（）提供的公司资质与商标资质必须合法有效，包装外观不应侵犯他人专利等；与此相关事宜由甲方负责；甲方允许乙方（）用乙方销售渠道销售甲方产品，但需受甲方监督。其中公司注册证显示稻香村（香港）食品有限公司于2014年6月11日在香港注册成立。商标授权书中约定：商标持有人张旭亮授权稻香村（香港）食品有限公司使用（港稻）商标，使用期限自2014年6月25日起至2017年12月30日止，有张旭亮签字捺印，时间为2014年6月25日。苏州稻香村公司对香村园公司的营业执照和“港稻”商标注册证的真实性认可，对上述其他证据真实性均不予认可，对上述证据的证明目的不予认可，认为香村园公司与稻香村（香港）食品有限公司不仅是委托销售关系，而是关联企业，香村园公司在其商品上没有独立的使用“港稻”商标，而是和其他文字一并使用，使消费者无法识别。乐购公司对以上证据的真实性和证明目的均认可。

香村园公司提交了民事起诉状复印件，为证明苏州稻香村工业公司曾在朝阳区提起类似诉讼，本案属于恶意诉讼。苏稻食品公司不认可其真实性，认为与本案无关。乐购公司对该证据的真实性和证明目的均认可。

香村园公司提交了网易新闻名为《北京稻香村呼吁消费者辨清品牌差异》的报道网页打印件、法制晚报关于北京稻香村食品有限公司与苏州稻香村工业公司商标纠纷的报道《北京稻香村打赢商标官司》网页打印件、法制晚报关于是门面上存在几种稻香村品牌商品的报道《一张欠条，两种稻香村月饼上市》网页打印件、（2014）高行终字第1103号判决书打印件，拟证明苏州稻香村工业公司的“稻香村DXC”商标没有声誉累积，市场上造就存在其他企业的“稻香村”产品，“稻香村”字号不是苏州稻香村工业公司特有，本身也具有不正当竞争行为，“稻香村”三个字不是苏州稻香村工业公司的注册商标，也并非该公司在北京地区独立享有的商号。苏稻食品公司不认可以上证据的真实性、合法性、关联性，认为北京稻香村食品有限责任公司与苏州稻香村工业公司之间的商标争议以及（2014）高行终字第1103号判决书中的争议商标均与本案无关，并非本案主张权利的商标。乐购公司对以上证据的真实性和证明目的均认可。

香村园公司提交了苏州稻香村工业公司的异议商标图样网络打印件，拟证明苏州稻香村工业公司因北京稻香村食品有限责任公司异议而没有被批准。该商标图样为扇形内部由稻香村三个字。苏稻食品公司不认可其真实性，认为其与本案无关。乐购公司对该证据的真实性和证明目的均认可。

香村园公司提交了苏州稻香村工业公司网络上售卖的月饼商品照片打印件，拟证明苏州稻香村工业公司的月饼商品的外包装与涉案商品差异很大，不会引起相关公众混淆，而且该公司的产品上使用扇形内部有稻香村三个字的商标也是不正当竞争行为，在该商品上也没有使用第352997号注册商标。苏稻食品公司不认可其真实性，认为苏州稻香村工业公司的商品上使用了“稻香村”三个字，故香村园公司构成了不正当竞争。乐购公司对该证据的真实性和证明目的均认可。

三、乐购公司提交证据的认定及相关举证质证情况

乐购公司提交了新浪网网页打印件，内容为2016奶奶4月21日转自中国经济网网络报道，证明苏稻食品公司与案外人北京稻香村食品有限责任公司存在商标权属纠纷。苏稻食品公司不认可该证据的真实性和证明目的，认为其与本案不具有关联性。香村园公司认可该证据的真实性和证明目的。

另，香村园公司认可其与乐购公司形成供销关系，乐购公司对其产品质量和食品安全进行了审核，香村园公司承担其生产、销售产品可能产生的不正当竞争纠纷等责任。

以上事实，有苏稻食品公司提交的公司设立核准通知书复印件、公证书公证实物、核准商标转让证明、批复复印件、网页打印件、法团成立表格、购物票据、发票、判决书、荣誉证书，香村园公司提交的营业执照、产品加工委托书、产品销售委托书、合同补充协议、公司注册证明书复印件、商标注册证明复印件、商标授权书复印件、报道打印件、民事起诉状复印件、判决书打印件、照片打印件，乐购公司提交的网页打印件及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为:

本案中，苏州稻香村工业公司被苏州稻香村食品厂有限公司吸收合并，权利义务均由苏州稻香村食品厂有限公司承继，苏州稻香村食品厂有限公司后更名为现名称，故苏州稻香村公司是本案适格原告，有权针对苏州稻香村工业公司存续期间提起的诉讼继续主张权利。

香村园公司与苏州稻香村工业公司的经营范围均包括糕点、面包的制作等项目。苏州稻香村工业公司生产、销售包括月饼在内的商品；香村园公司生产了涉案商品，亦向乐购公司销售了涉案商品；乐购公司向消费者销售涉案商品，故苏州稻香村工业公司、香村园公司、乐购公司构成竞争关系，苏州稻香村公司依据反不正当竞争法向香村园公司、乐购公司主张权利并无不当。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法中第五条第（三）项规定的企业名称。苏州稻香村工业公司成立于2004年，在成立之初即将“稻香村”作为其企业字号，苏州稻香村工业公司对第352997号注册商标“稻香村DXC”享有注册商标专用权，该注册商标在苏州稻香村工业公司经营期间被认定为驰名商标，该注册商标的主要识别部分“稻香村”文字与苏州稻香村工业公司的字号相同，苏州稻香村工业公司的企业名称属于具有一定股市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称，故“稻香村”作为苏州稻香村工业公司的字号属于反不正当竞争法第五条第（三）项规定的苏州稻香村工业公司的企业名称。

香村园公司在涉案商品上对“稻香村（香港）食品有限公司”字样的使用，其显著程度远远超过其对“港稻”注册商标的使用。在外包装及礼盒右上角标注的“稻香村（香港）食品有限责任公司”字样，将“稻香村”三个字正立居中，其他文字均为倾斜或倒立，这种对稻香村（香港）食品有限公司名称的使用方式，以及在涉案商品的保证礼盒下部显著标注“稻香村（香港）食品有限公司”字样的行为，亦使消费者的注意力集中于“稻香村”三个字。

香村园公司辩称涉案商品的包装系由稻香村（香港）食品有限公司设计，但未提供相应证据。香村园公司作为多年从事生产、销售月饼、糕点等产品的企业，其与苏州稻香村工业公司之间曾有多起诉讼纠纷，应对“稻香村”字号有所了解，对其产品上“稻香村”字样的使用应存谨慎态度。本案中，涉案商品对“稻香村（香港）食品有限公司”名称的使用方式明显存在过错，易引人误以为是他人商品，在苏州稻香村工业公司的“稻香村”字号已经广泛使用、为公众所知悉的情况下，会使消费者混淆香村园公司生产的涉案商品与苏州稻香村工业公司的商品，构成不正当竞争行为。

关于香村园公司认为苏州稻香村工业公司与北京稻香村食品有限责任公司存在不正当竞争纠纷及商标权纠纷的意见，故苏州稻香村工业公司自身的商标和字号存在瑕疵，因香村园公司提供的证据并不涉及苏州稻香村公司在本案中主张权利的第352997号“稻香村DXC”注册商标，亦与苏州稻香村工业公司的企业名称或字号无关，故其提供的证据不能证明与本案的关联性。关于香村园公司认为即使在涉案商品包装上对“稻香村（香港）食品有限公司”字样的使用方式属于不正当竞争行为，也是与北京稻香村食品有限责任公司构成不正当竞争关系，而非与苏州稻香村工业公司构成不正当竞争关系的意见，一审法院认为，苏州稻香村工业公司与北京稻香村食品有限责任公司均使用“稻香村”作为字号，香村园公司是否与北京稻香村食品有限责任公司构成不正当竞争关系并不影响其与苏州稻香村工业公司构成不正当竞争关系的认定。

香村园公司生产的涉案商品构成不正当竞争，乐购公司销售了涉案商品，未尽到谨慎的注意义务，构成不正当竞争。乐购公司销售的涉案商品系从香村园公司进货取得，有合法来源，且其与香村园公司约定如涉及不正当竞争等行为，由香村园公司承担责任，香村园公司对此亦表示认可。对苏稻食品公司要求乐购公司停止销售香村园公司构成不正当竞争的涉案商品的诉讼请求，一审法院予以支持；但对其要求乐购公司与香村园公司连带赔偿其经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于苏稻食品公司主张的经济损失，因其未提供证据证明其因该不正当竞争行为所受损失，亦未证明香村园公司因该行为所获利益，一审法院综合考虑苏州稻香村工业公司字号的知名度，香村园公司的行为的性质、具体情节、主观故意程度等因素，酌情予以确定，不再全额支持苏稻食品公司的诉讼请求。关于苏稻食品公司主张的合理费用，其中公证费、购物费属于必要支出，一审法院予以支持；其中律师费及调查费用，苏稻食品公司并未提供相应证据，但因苏稻食品公司有律师出庭参与诉讼，一审法院对律师费将酌情部分予以支持，对于调查费，一审法院不予支持。

据此，根据反不正当竞争法第五条第（三）项、第二十条之规定，一审法院作出判决：一、判决生效之日起，北京市香村园食品有限责任公司停止涉案不正当竞争行为；二、判决生效之日起，乐购特易购商业（北京）有限公司停止销售北京市香村园食品有限责任公司生产的存在不正当竞争行为的涉案商品；三、判决生效之日起十日内，北京市香村园食品有限责任公司赔偿苏州稻香村食品有限公司经济损失四万元；四、判决生效之日起十日内，北京市香村园食品有限责任公司赔偿苏州稻香村食品有限公司合理支出五千元；五、驳回苏州稻香村食品有限公司的其他诉讼请求。

本案二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为：

反不正当竞争法第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人商品的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。其中，对于“公众所知悉的企业名称”的理解，应结合企业名称的知悉程度、使用与宣传情况综合认定。侵害公众知悉的企业名称，从结果上应当考虑被诉行为是否会使相关消费者产生误认、误购。

苏稻食品公司与香村园公司同为制作糕点的经营者，二公司经营的范围、销售的商品、针对的消费群体都基本相同，公司经营显然存在竞争关系。同时本案中，苏稻食品公司一审提交的证据表明，苏稻食品公司吸收合并苏州稻香村工业公司。现苏稻食品公司对第352997号注册商标“稻香村DXC”享有注册商标专用权，该注册商标在苏州稻香村工业公司经营期间被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。苏稻食品公司经营期间，生产的月饼多次获得“中国名饼”、“金牌月饼”等荣誉称号，是全国月饼行业的安全优秀示范企业。可见，作为该注册商标与企业名称的主要识别部分“稻香村”标识，具有较高的知名度和美誉度，其商标与企业名称有着稳定的对应关系，香村园公司作为同糕点制作行业的多年生产经营者有理由知悉该字号。

从被诉行为使用标识的方式看，香村园公司在涉案商品上对“稻香村（香港）食品有限公司”字样的使用，其显著程度远远超过其对“港稻”注册商标的使用。在外包装及礼盒右上角标注的“稻香村（香港）食品有限公司”字样，将“稻香村”三个字正立居中，其他文字均为倾斜或倒立，这种对稻香村（香港）食品有限公司名称的使用方式，以及在涉案商品的包装礼盒下部显著标注“稻香村（香港）食品有限公司”字样的行为，易使消费者的注意力集中于“稻香村”三个字。

稻香村（香港）食品有限公司成立于2014年6月，注册资本仅为1万港币，在成立后几天便与香村园公司签订委托加工、销售合同，通过香村园公司的销售渠道销售香村园公司受委托加工产品，香村园公司接受稻香村（香港）食品有限公司委托生产销售产品的时间为2014年6月，至香村园公司生产、销售涉案商品时，仅不到一年的时间，根据现有证据尚不能认定稻香村（香港）食品有限公司已经建立很高的商誉，突出对稻香村（香港）食品有限公司名称中的“稻香村”、淡化注册商标“港稻”的使用方式，明显存在攀附“稻香村”字号商誉的故意。因此，涉案商品对“稻香村（香港）食品有限公司”名称的使用方式明显存在过错，易引人误认为是他人商品，在苏州稻香村工业公司的“稻香村”字号已经广泛使用、为公众所知悉的情况下，会使消费者混淆香村园公司生产的涉案商品与苏州稻香村工业公司的商品，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。

关于香村园公司认为即使在涉案商品包装上对“稻香村（香港）食品有限公司”字样的使用方式属于不正当竞争行为，也是与北京稻香村食品有限责任公司构成不正当竞争关系，而非与苏州稻香村工业公司构成不正当竞争关系的意见，本院认为，苏州稻香村工业公司与北京稻香村食品有限责任公司均使用“稻香村”作为字号，香村园公司是否与北京稻香村食品有限责任公司构成不正当竞争关系并不影响其与苏州稻香村工业公司构成不正当竞争关系的认定。一审判决相关认定正确，本院予以确认。

此外，香村园公司上诉对一审判决的赔偿数额计算提出质疑。根据反不正当竞争法第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”在上述事实均难以证明时，法院可以根据案件具体情况酌定确定赔偿数额。

本案中苏稻食品公司针对其主张的经济损失既未提供证据证明其因该不正当竞争行为所受损失，亦未提供证明香村园公司因该行为所获的利益，因此需要法院根据酌情确定赔偿数额。本案中，2014年6月20日香村园公司与稻香村（香港）食品有限公司签订的产品加工委托书，合同约定了30类商品，长达五年半之久的加工生产合作。同时根据公证购买记录看，销售的商品单价为238元。为制止侵权行为苏稻食品公司支付了公证费1115元，并委派律师出庭参加诉讼。结合考虑苏州稻香村工业公司字号的知名度、香村园公司的行为的性质、具体情节、主观故意程度等因素，一审法院酌定其赔偿经济损失40000元及合理支出5000元，数额适当。因此对于上诉人关于赔偿金额的诉讼请求，本院不予以支持。乐购公司未对本案一审判决提起上诉，本院对一审判决涉及乐购公司权利义务的认定亦不持异议。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人香村园公司的上诉请求，因缺少事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千八百元，由苏州稻香村食品有限公司负担五百元（已交纳），由北京市香村园食品有限责任公司负担一千三百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费九百二十五元，由北京市香村园食品有限责任公司负担（于本判决生效后七日之内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘义军

审判员　周丽婷

审判员　兰国红

二〇一七年八月二十三日

法官助理　孟　斌

书记员　张　莹

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