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判决充分说理与刑事指导案例制度

2016-01-05 10:26:23.34

作者：周光权

最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的遴选标准、程序、效力等加以明确。此后，最高人民法院发布了多个刑事指导性案例，这对于明确法律规范、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一解释和适用法律等有重大意义。但是，目前已经发布的刑事指导性案例，在“指导功能”的真正发挥方面存在明显不足，有名实不符之嫌。解决这一问题的根本出路在于改革刑事判决书制度，增强基层法官的法律解释能力、说理能力，从而形成大量有价值的判决，再由最高人民法院从中挑选出具有典型性、能够发挥类案指导功能的“指导性案例”。不提高法官的刑法解释能力，没有来自于基层的一份份说理透彻的判决书，刑事案例指导制度难以真正形成。

一、对指导案例的总体评价：“指导功能”明显不足

对于目前已经发布的指导性案例，我的总体评价是指导功能明显不足，这是因为大量原本不宜作为指导性案例的情形最终被遴选为“指导性案例”。

（一）单纯回应社会关切、重申司法解释的案件，不宜作为刑事指导性案例

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例要符合以下条件：1．社会广泛关注的；2．法律规定比较原则的；3．具有典型性的；4．疑难复杂或者新类型的；5．其他具有指导作用的案例。由于这一规定含有兜底条款，从语义、逻辑上看，似乎具备其中一个条件就可以成为指导性案例。但是，既然是指导性案例，就应该是实务上适用法律有分歧的情形。有的案件，以往的司法解释已经加以明确的，不宜成为指导性案例；有的案件虽然公众广泛关注，但可能没有什么法律适用上的疑难问题。而最高法院既然要制定指导性案例来“指导”各级法院的审判工作，那么，案件在法律适用上没有争议的，即便公众广泛关注，似乎也不应成为指导性案例。因此，“社会广泛关注的案件”从设立指导性案例的主旨看，也应该同时存在法律适用上的疑难问题，即可能属于法律规定比较原则的、具有典型性的疑难复杂或者新类型中的一种或多种情形。换言之，社会关注度高的案件，只用同时符合法律适用疑难的情形的，才能成为指导性案例。⑴

指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第11号“杨延虎等贪污案”都属于“回应公共议题”型。“潘玉梅、陈宁受贿案”中列举了四个裁判要点。1．国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。2．国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。3．国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。4．国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。“杨延虎等贪污案”的裁判要点是：1．贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。2．土地使用权具有财产性利益，属于《刑法》第382条第1款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

这两个案件都属于用新形式、新手段受贿、贪污的情形，之所以将其作为指导性案例，可能考虑了本案例对查处类似行为的政策功能，即表达一种“政治正确”。因为近年来腐败犯罪高发，所以，最高法院意欲通过这两个案例来实现一般预防的功能，表达国家的基本立场，以及反腐败的公共政策，从而具有政策功能。当然，在认定贪污、受贿犯罪的司法解释早就体系化、严密化的今天，没有这两个指导性案例，类似案件的处理可以说丝毫不受影响，因此，我觉得这个案例的功能主要体现在政策上、政治上，即由于公众对反腐败问题非常关注，指导性案例要回应公众的关切，关注“公共议题”，至于对地方法院适用刑法的指导则是次要的。但是，仅仅“社会广泛关注”不能成为确定指导性案例的充分条件，回应公共议题似乎不应成为刑事指导案例的基本功能。“案例、典型案例、指导性案例是有区别的范畴，其传播方式、转播载体、传播时效、受众范围也相应地有所区别。案例或典型案例及其相关信息的传播效果，并不等同于指导性案例及其相关信息的传播效果。司法机关应当以恰当方式回应或参与公共议题，’但是，回应公共议题不是现实指导性案例的基本功能。”⑵对于反腐败而言政治意义重大的案件，可以通过《最高人民法院公报》等载体、直播庭审等方式向公众传达法律的明确态度，并不是必须借助于指导性案例这种形式。

（二）被害人诉求对裁判结果有重大影响的案件，不宜成为指导性案例

这主要包括指导案例第4号“王志才故意杀人案”、指导案例第12号“李飞故意杀人案”。

被告人王志才因女友提出分手而产生杀人然后自杀之念。2008年10月9日，王对被害人的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。法院最终在2011年5月3日判处被告人死刑，缓期2年执行，同时决定限制减刑。

在本案的裁判要点中，法院认定：因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期2年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。

粗看起来，本案的处理结论似乎是各方都可以接受的。对此，最高人民法院在《关于发布第一批指导性案例的通知》中的说法是：本案的处理方法“有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。”

但是，对这一指导性案例，存在3个疑问：1．王志才的行为，论罪是否能够判处死刑立即执行？2．如果原本就没有必要判处死刑（例如，可以判处无期徒刑），限制减刑从何谈起？3．如果对王志才的行为可以判处死刑，其是否原本就不属于罪行极其严重的情形，如果不属于这种情形，将《刑法修正案（八）》（2011年5月1日实施）规定的限制减刑制度，适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为，是否属于对被告人不利的溯及既往？

结合上述疑问进行分析，笔者认为，对指导案例第4号，法院的裁判结论还有商榷的余地。

问题的核心在于：结合当前慎用死刑的总体思路，本案被告人就其行为和责任而言，原本就不应该被判处死刑。1．被告人虽然实施了杀害他人的行为，但是，其是在恋爱过程中，由于一方提出分手，行为人不同意才杀了人。对此类案件通常不能适用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。本案发生在婚恋过程中，与因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件相类似，可以类比推理。⑶本案行为人的罪行是否达到极其严重的程度，大可质疑。2．被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的从轻情节，有这个情节就要尽量判轻一些。3．被告人试图积极赔偿被害人家属的损失。这是酌定从宽处罚情节。4．被告人曾寻求自杀。我们通常对被告人自杀没有怎么从刑法意义上进行认识，其实被告人自杀说明罪犯承受了“自我惩罚”。⑷既然其已经在一定程度上自己惩罚了自己，那么，法官对他判刑时就应该考虑一下。不能完全不考虑被告人已经接受过处罚的情况。另外，犯罪以后愿意选择自杀，说明罪犯良心并未泯灭，不是那种十恶不赦的人。同时，因谈恋爱引发的案件，被害方对结果的发生即便没有过错，可能对犯罪发生客观上也有一定影响，这是不能否认的事实。所以如果通盘考虑整个情节，这个案件原本就不应该判死刑。在此前提下，再说判死刑，宣告死缓后再限制减刑，就缺乏基础。

换一种角度，如果被告人本来就应该宣告死缓，那么，就进一步引申出从旧兼从轻的问题。在被告人实施杀人行为时，《刑法修正案（八）》并没有颁布。而对某些死缓犯限制减刑明显是对被告人不利的处置措施，将其溯及既往，会和罪刑法定原则有冲突。“在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及塑造和约束人们的行为。回溯性的刑事法规会令人们直接联想到这样一种荒唐之极的情况：今天命令一个人昨天做某事。”⑸

当然，笔者注意到：裁判理由当中有一点，“被害人家属要求严惩”。最高人民法院在（关于发布第一批指导性案例的通知》中提到本案时，也认为对被告人判处死刑，在很大程度上是“被害方反应强烈”。也就是说，还是因为被害人“折腾”得厉害，所以，法院最后对被告人判了死刑，以满足、抚慰被害人。但是，又觉得要判死刑立即执行，对被告人处罚太重。最后，为了折中，既满足被害人的呼吁，又照顾被告人的利益，对其判处死刑但不立即执行（否则，处罚过重），同时限制减刑（否则，被害人家属无法安抚）。对这个指导性案例的裁判意见，似乎可以比喻为商场促销时，提价以后的“打折”：把“商品”的低价先提得很高——因为被害人一方预期很高，所以对被告人宣告死刑。但是，要对被告方要有交代，所以缓期两年执行，即对提过价的商品“打折”，最后把法院最终“定价”让被告人接受。但是，本来不该判死刑却判了死刑，再对被告人限制减刑，这种“提价以后再打折”的做法，是对被告人加重处罚，谈不上对限制减刑规定的解释作有利于被告的考虑的问题。

对这个案例，需要提出质疑的是：如果被害人家属不强烈表示其愤怒；不通过各种方式给法院施加压力，一、二审法院会判被告人死刑吗？如果判其死刑，和宽严相济的刑事政策会有抵触吗？如果本身就可以不判死刑，哪来限制减刑的问题。相同的质疑，也存在于指导案例第12号“李飞故意杀人案”中。

因此，在我看来，指导案例第4号、第12号似乎都传递出对法治而言不太“利好”的信息：一审、二审判决甚至最高法院的死刑复核意见，都屈从于被害人一方的压力。这样一来，非常容易让人得出的结论就是：作为刑事被害人，只要敢于、善于表达自己的愤怒，能够“折腾”，就能够得到比那些默不做声的被害人更多的好处。法院传递给公众的这个信息，我认为负面的东西比正面的似乎还要多一些，将这类案件作为指导性案例，或许并不妥当。

当然，我们不是说被害人的利益、要求不需要考虑，更不是说其痛苦不需要我们去理解，但是，司法总是有一些底线，司法能够为被害人提供的补偿、补救总是有限的，不能因为被害人的压力扭曲了司法程序，改变了司法结论。否则，法官独立裁判的准则就不存在了。

（三）单纯重申司法解释的案件，不宜成为指导性案例

这主要包括：指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”、第11号“杨延虎等贪污案”、指导案例第12号“李飞故意杀人案”、指导案例第14号“董某某、宋某某抢劫案”等。

指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”所提供的4个裁判要点，在以前的司法解释中全部都存在，相关司法解释还规定得很明确，因此，出现了指导性案例和司法解释之间的交叉、重复。其中，第1个裁判要点，即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处”的表述，在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日）第3条第2款中已有相同规定。第2个裁判要点，即“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定”的表述，在最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日）第2条有相同规定。第3个裁判要点，即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”的表述，则可见于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第1、2款的规定。至于第4个裁判要点，即“国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪”的说法，⑹在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2款中有完全相同的表述。这就是说，从这个案例中所“提炼”出的裁判要点，并没有什么新的东西，是结论四平八稳的一个案子，与以往司法解释立场完全一致，是对司法解释的重申，没有新的内容，谈不上具有指导案例意义上的对法的新阐释或“法续造”。同样，指导案例第11号“杨延虎等贪污案”所涉及的问题，与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以及“两高”其他相关司法解释的规定相一致。

指导案例第12号“李飞故意杀人案”的裁判要点强调：“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期2年执行，同时决定限制减刑。”这实际上是对过去多个司法解释的重申。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。2010年4月最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第2条也有关于民间纠纷引起的杀人案件，尽量不判处死刑的相同意见。

指导案例第14号“董某某、宋某某抢劫案”明确对未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所，与2011年4月28日最高人民法院等部门发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第4条第1项的规定完全一致。

（四）指导性案例必须揭示原本不明确的立法、司法解释

刑事案例指导制度作为一种刑法适用的解释机制，其所确立的裁判规则是对相关刑法规范的精确化和具体化，可以起到解释、明确、细化刑法的作用。⑺因此，能不能对刑法明确性起到实质性作用是一个案例能否成为指导性案例的重要标尺。“没有法律解释的案件基本上没有指导性，……具有解释的内容永远是《指导性案例》最重要的条件”。⑻以此来衡量，我认为，指导案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”可能是为数较少的并非仅仅重申以往司法解释的案例。其对刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质的解释，澄清了很多误解，能够对下级法院今后处理类似案件提供指导。因为2003年9月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“毒鼠强等禁用剧毒化学品”，解释为国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰氨、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟5类物质；2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第2条也主要针对这5类物质设置立案标准，所以，在实务上，有的人认为，构成毒害性物质的化学品只能是上述司法解释所限定的五类禁用剧毒化学品，因为许多毒害性化学品无论是毒性还是实际危害发生都远远低于这5类化学品。即使要定罪也必须设定更高的追究标准，而不能简单比照现有的司法解释。2005年7月14日，浙江省高级法院就《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》（浙高法[2005]163号）做出的答复指出：“《中华人民共和国刑法》第125条第2款规定的非法制造、买卖、运输危险物质罪总的毒害性物质应为禁用毒害晶。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》（2002年版），但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用《刑法》第125条第2款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第136条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。”浙江省高级人民法院指导性文件出台的背景是，2003年11月3日，浙江省温州市平阳县发生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒；2004年5月8日上午，浙江省温州市龙港镇一废品收购点发生液氯泄露事件，4000多名群众被迫大转移，并造成了重大经济损失。“液氯”虽然排在《剧毒化学品目录》（2002年版）序列中的第84号，但浙江省高级人民法院明确否定其为危险物质。对于这一结论，如果合理运用刑法解释方法就可以认为其是不合适的。其实，从文义解释的角度，就应该可以判定液氯这种剧毒化学品具有明显的“毒害性”，既然列入《剧毒化学品名录》就属于严格监管的对象，不允许任意买卖。如对于这一解释结论有疑问，完全可以结合体系解释进行印证，因为从体系解释的角度看，《刑法》第115、144、127、291条都使用了“毒害性物质”概念，都认为包括毒鼠强等之外的其他《剧毒化学品目录》中的化学品，那么，有什么理由仅仅在第125条中对其范围限制过窄？

其实，最高人民法院发布的指导案例第13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”并不认为《刑法》第125条规定的毒害性化学品仅仅局限于毒鼠强等5种“禁用剧毒化学品”，该案例的裁判要旨认为，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入《危险化学品名录》中严格监督管理的限用剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于毒害性物质，系《刑法》第125条第2款中的危险物质。指导案例第13号在未修改以往司法解释的前提下，将危险物质从“禁用剧毒化学品”扩大到了《危险化学品名录》中的“限用剧毒化学品”，对于解决分歧、指导司法实务具有积极意义，是相对能够发挥业务“指导”功能的案例，基本做到了名实相副。

上述分析表明，在选择刑事指导性案例方面，最高人民法院虽然千挑万选、极为用心，但许多案例对基层司法实务的指导作用却有限，重申以往司法解释的案例占绝大多数，其实际效果是否能够达到预期，还是一个疑问。

上述现象的出现，主要原因是在基层法院。由于刑事判决书的“本院认为”部分说理明显不足，有的基层法官的创造性没有充分得到发挥，有的基层法官不能娴熟运用法律解释方法，使得难以形成有意义的判决，挑选指导性案例也就是“巧妇难为无米之炊”，只能在重申公共政策、重申司法解释、阐明最高人民法院的某种刑事政策立场（例如抚慰被害人）下功夫。因此，相对较为紧迫和必要的改革出路是：培养一线法官的解释能力，大幅度改革刑事判决书制度，为刑事案例指导制度的发展奠定良好基础。

二、必须培养法官的刑法适用解释能力

过去的刑事司法解释太多，为未来发布指导性案例制造了设置了一些难题。我国刑法典的条文400多条，加上修正案大概有550多条，司法解释则超过上千条。以往已经制定了那么多司法解释，这等于是为指导性案例的制作设置了障碍，因为一线法官处理案件时总是在想着“对号入座”，其解释能力、解释冲动都受到重大影响；最高人民法院现在要制定指导性案例，和哪一条司法解释说不定就有冲突，指导性案例的挑选，要尽量符合刑法规定，也要尽量避免与以往司法解释相抵触，这是很大的难题。因此，如果要发展指导性案例，对于司法解释的数量就必须减下来，必须提倡法官在适用中解释刑法，培养一线法官的解释能力。惟其如此，刑事案例指导制度才能走得长远。

（一）法官必须熟练掌握文义解释、体系解释、目的解释等方法

“法律人的技艺，就是论证”。⑼对这种技艺掌握得越好，就越容易成功。就刑事案件的处理而言，法律人论证技艺的娴熟运用与是否掌握刑法解释方法紧密相关。

在刑法解释上，运用得最多的是文义解释，通过这种解释方法探究法条用语的文义，是解释的起点。文义解释之所以重要，是因为具体案件能否被包摄到刑法概念之下并不清楚，需要对法条用语的含义进行阐释；解释无论如何不能逾越法条用语的可能含义，从而使得罪刑法定原则被坚守。前田雅英教授指出：在进行文义解释时，对于概念核心部分，原则上在肯定构成要件符合性的基础上，作为例外应考虑限定处罚的事项（包括限定性的合宪解释）；对于中间选项，应在正面考虑的基础上，根据保护法益的需要确定处罚必要性。⑽当然，有的案件比较极端、罕见，缺乏类似案例可以比较，此时，仅靠文义解释显然不能解决司法难题；

在实务中通过文义解释所得出的结论，大多要接受其他解释方法的验证（只不过在多数情形下，这一过程被司法人员无意识完成了），通常首先要接受体系解释（系统解释、逻辑解释）的检验。体系解释，“是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。”⑾此外，文义解释还要接受目的解释的检验。对法条用语的扩张解释要符合规范目的。形式上符合文义，且与目的解释不相冲突的结论才是可以接受的。例如，德国法院关于使用盐酸攻击他人是否属于使用“武器”的解释就认为，以往仅仅将机械性的工具称为武器，但随着技术的发展，在出现“化学武器”等术语的背景下，法条用语就必须有所变化，文义范围必须扩张以与刑法规范的意义和目的相符合。目的解释的要义在于客观的目的解释，而不应该去过多考察立法者的意图，而是要分析法律自身客观的意图，寻求大多数人所认同的观念，而这种观念可能恰好和文义解释的结论相一致。在客观目的解释仅仅是佐证文义解释正确性的资料的情形下，客观目的解释独立决定处罚的意义并不存在。

（二）刑法适用解释是一个商谈、反复试错的过程

在疑难案件中，不可能直接找到法条用语的可能含义，因此，“特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质”。⑿“只有当支持法律解释的论辩以理性的方式进行且最后结论为法律共同体所接受时，法律解释的证立才是正确的。合理的要求依附于论辩程序。……一个解释性论辩的理性为交往理性。”⒀而在法律解释的商谈过程中，不同解释主体的立场不同，其所选择的解释方法必然不同。例如，控方可能直接选择法律的规范目的等作为支撑解释结论的理由，以顺利实现指控；辩方可能以立法者意思有变化，不再对某种行为进行处罚为由，选择立法史料、体系解释等支撑解释结论。因此，选择何种解释方法，完全取决于解释者基于何种解释立场。在控辩双方的刑法解释有分歧时，法官需要做出选择。而法官的解释，在实务上，也可能根据其解释“前见”直接运用某一种解释方法得出定罪或不定罪的结论，并不是严格按照文义解释→体系解释→历史解释→目的解释的顺序进行解释操作。“各种解释方法之间，除了文义解释之外，本身就没有一定的顺序，之所以形成不同的意见在很大程度上是由于各个学者从不同的角度予以观察的结果。”⒁

刑法解释过程，不仅仅是一个商谈的过程，同时也是一个反复试错的过程，而不是“单向度”从文义解释出发直达目的解释的思维过程。解释刑法时通常可能按照一定逻辑顺序推演，但是，在发现根据目的解释所得出的结论明显不妥当，不能被国民所接受时，又要返回到文义解释中，对法条用语进行限制，进行解释的“反向制约”，在反复试错中取得共识。普珀教授指出：“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了决定应采哪一种解释，方法论长久以来都在努力试着订出各种解释方法之间的抽象顺位，但是并没有成功……对于具体个案中判决的发现来说，这些解释方法仅具有次要的意义。依此，法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。”⒂这样说来，对于很多刑法规定的解释，都是解释者或明或暗地有了倾向性意见之后，再回过头去寻找解释方法去论证该结论的正确。此时，使用何种解释方法，就受制于解释者的“前理解”、预判。

（三）法官适用解释刑法必须受制于罪刑法定原则

罪刑法定原则的题中之意是法律成文化，以满足法的确定性要求，实现法的安定性，将罪刑关系普遍化，法律不因人、因事而异，使一般公正有实现的可能性。罪刑法定之下的成文法主义表明，立法者确定的罪刑规范，应当成为司法人员遵守的规范；在刑法领域的“法源”，只能是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，以此来约束司法行为，防止司法擅断。司法解释以及指导性案例，在与成文刑法相抵触时一律无效。

在刑事指导性案例中，裁判要点处于核心地位。对指导性案例的提炼实际上是通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题做出的创新性判断，提出有新意的解决方案。学者认为，指导性案例制度的建构，实际上是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，以填补法律漏洞。指导性案例具有解释法律和“创法”功能已是不能回避的事实。⒃另有观点主张，如果裁判要点没有超出法律或司法解释的规定内容，变相重复或引述原文规定的，就是没有体现出案例指导价值和创新性。⒄但是，问题在于：在刑事领域，裁判要点一旦超出法律规定的内容的，就违反罪刑法定原则。因为在刑事法领域，任何法官都没有“法律形成”、法律制定的权力。在民事领域，可能不存在这样的问题，因为处理民事案件，在没有法律的时候，依习惯，没有习惯的时候，依条理、情理。法官对民事案件怎么处理似乎都没有太大问题，因为民事案件基本都可以调解、协商。所以，在民事领域，最高法院发布指导性案例，即便有很多创造性的内容，好像问题也不大。但是，在刑事领域，受罪刑法定约束，法官没有法律创制权。对此，德国学者指出：在某些情况下，对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如，按照“法无明文不为罪”原则，对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。⒅如果对法官的权力不制约，任由其去解释法律，类推解释就可能在所难免，最高法院从中挑选的指导性案例就存在先天不足。所以，对刑事判例制度，总会有是否冲击罪刑法定原则的疑问，法官在处理当前案件时，对刑法的解释自然就应该更慎重。

综上所述，本文的初步结论是：凡是以往司法解释已经加以明确的问题，不需要再发布指导性案例，否则，要么会使得指导性案例难以发挥其指引功能，要么会使得基层法官在适用同时具有一定强制效力的指导性案例还是司法解释上陷入两难；对现有司法解释中不明确的地方，不宜再制定司法解释来填补“漏洞”，而应尽可能通过发布指导性案例的方法解决；今后应当尽量减少刑法司法解释的数量，以培养基层司法工作人员的刑法解释能力、独立裁判能力、充分说理能力，不与罪刑法定原则相抵触，同时为指导性案例的发展赢得制度空间。希望刑法司法解释制度和案例指导制度并驾齐驱是不现实的，在二者可能存在冲突时，应当重点致力于发展指导性案例。

三、刑事判决书说理是制约案例指导制度的瓶颈

（一）现有的判决书大多说理不透，难以成为指导性案例

目前的刑事判决书，对说理——“本院认为”部分的阐述过于简单：大量判决书90％以上的内容是罗列证据，不到10％的部分在分析定案理由。在确定被告人有罪时，大多用一两句话说明被告人的行为符合某罪的构成要件，然后说公诉机关的指控成立，被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律支持，最后得出有罪判决结论。许多判决既没有将案件的演绎过程以及法官的心证过程清晰地呈现在当事人以及社会公众面前，也没有消除被告人对定性可能错误的疑虑。因此，大量刑事判决书并不可能为指导性案例的形成提供有益的“素材”！

此外，大多数刑事案件都有公诉人，公诉人的法律文书里面可能有一些涉及事实和证据的细节，然后律师行使辩护权利时对事实和证据可能有另外的说法。但是，现在法院判决里必然对这些事实有裁减，这样有可能法官的判决书里讲得振振有词，但是，如果其和公诉词、辩护词同时对照，细细推敲，判决结论可能未必完全站得住脚。刑事判决书必须详尽说明裁判理由、推理过程，批驳相反观点。未来合理的刑事判决，其内容应当包括推理过程详细的展示，对控辩双方相互观点充分的展示，以及法官的独立思考、解释。这一点比民事指导性案件要复杂。如何挑选案例，客观、全面反映控辩双方的观点，确保判决结论从证据事实中推演出来，这对指导性案例的制作、遴选都是难题。目前，我们有多少地方各级法院的法官具有做出日后可能成为指导性案例的判决的能力，实在是一个疑问。

在判决书充分说理方面，大陆法系国家有很多值得我们借鉴的地方。例如，被告人甲发现被害人在某公园的椅子上坐着与他人聊天时将随身携带的手提包放在身边，就暗想如果被害人不小心忘了这个包，就去拿走。结果，被害人离开椅子时，真的将包忘了。甲在发现被害人走出27米左右时，感觉时机已到，就将包拿到旁边的公共厕所里，打开手提包从中取走现金。被害人在离开现场200米远处（2分钟路程），发现自己忘了拿包，返身回来找，后来在朋友协助下将行为人甲抓住。如果在中国，法院可能判被告人盗窃罪（也可能判侵占罪），判决书对裁判理由的交代极有可能就是：甲的行为符合盗窃罪的构成要件，公诉机关的指控意见正确，被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据。而对本案，日本法院在判决被告人构成盗窃罪时，一审法院的判决理由是：虽然被害人将本案拎包遗忘于公园椅子上，但被害人脱离对于本拎包现实的控制的距离与时间都极为短暂，在这期间，公园里几乎无人通行，被害人不仅对遗忘物场所有明确认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此。因此，在被告人拿走财物之时，被害人对财物的实际支配并未丧失，仍然继续保持对财物的占有。二审法院认为，被告人在被害人离开自己的财物仅仅27米之际就拿走被害人的财物，即便考虑到被害人暂时忘记拎包而离开现场的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，故被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪。⒆二审法院直接根据被告人取得财物的行为时点时的状况，来判断被害人是否丧失占有，进而根据被告人在被害人离开27米就拿走被害人财物的事实，肯定行为人侵害了他人的占有，因而是妥当的判决。这和传统的解决进路不同。传统的思路是：对于从被害人离开财物的时间点开始直到发现自己遗忘物并回到遗忘场所的全部状况加以综合地检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。对此，山口厚教授指出：传统思路面临“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判原则的拷问。因为“即便是最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有，可能并不明确。与上述场合相反，在本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接地采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有的判断方法。这是因为，只有取得行为之时点被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。”⒇由于对本案的处理，一、二审法院都充分说理，即便定罪结论相同，法官说理的方式也不相同，不同法官的判决主张就可以从分展示出来。只有这样的判决，才能为案例指导制度提供最为坚实的基础。离开充分说理的判决，刑事案例制度真的是皮之不存毛将焉附！

（二）判决书充分说理对指导性案例发展的意义

1．判决书充分说理才能解决以往其他案例之间相互矛盾的问题

现在已经有很多由最高法院、各高级法院通过各种途径公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部门编选的案例选辑中，处理结论大不一样，有的结论甚至截然相反。比如，对被告人驾驶机动车运输伪劣产品，汽车被公安机关扣留，被告人再偷或抢回来的案例，最高法院有的部门编选的案例里的裁判结论是财产犯罪（视情形成立盗窃罪、抢劫罪），另有地方司法机关判决被告人构成妨害公务罪，或者非法处置被查封、扣押的财产罪，或不是犯罪。所以，对同样情形的结论五花八门，以后要解决这种冲突，就需要法官在处理案件时充分说理，再由最高人民法院从最为讲得通的判决书中挑选并制定指导性案例。笔者认为对过去结论上有冲突的案件，今后也必须要依靠判决书充分说理来解决，再由从中挑选出来的刑事指导性案例表明最高人民法院的明确态度。

2．只有充分说理，才能准确提炼裁判要点

裁判要点，是最高人民法院从原判决书中提炼而成的主要法律问题以及对这些问题的法律定性和规则适用解释，是指导性案例的核心内容。(21)但是，如何充分说理，形成法律解释上的亮点，供最高法院提炼裁判要点，对制作原判决的下级法院法官来说并非易事。在拟作为指导性案例报送到最高人民法院的材料中，有的仅介绍背景、影响和裁判考虑的因素，或者指出法律问题，而缺乏明确的结论或解决办法，没有揭示出案例的主要裁判规则和亮点；有的对其他内容介绍过多，要点概括不简明，不醒目；还有的裁判要点与裁判文书相关表述脱节甚至矛盾，表述累赘或晦涩难懂。因此，如何归纳和提炼裁判要点，确保其合法有据，概况、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，通俗易懂，能够挖掘出案例的闪光点，对类似案件的裁判具有指导和启示意义，归纳具有指导意义的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要点要有创新性，归纳总结出裁判文书中对法律适用或其他问题的创新性判断，不是对法律的明文规定或司法解释的变相重述，有高度、深度和好的角度，是一个难题。而这一问题的解决，只能依靠判决书改革。在判决书充分说理的场合，要从中挑选出有价值的裁判要点就远比现在容易。

3．判决书只有充分说理才能够“指向长远”

一个出色的刑事判决，既不能突破法律，但同时要发挥案例指导的功能，就必须指向未来，让一般老百姓也有预测可能性。而我国基层法院或者中级法院的法官有的不具备作出这种判决的能力，有的解释能力受到目前判决书写法的压制。由于指导性案例主要是依据中级及其以下法院所做的判决，然后，由最高法院加工以后做成指导性案例，如果基础判决太差，相关指导性案例的编选工作就做不了。但是，实践中，大量刑事案件基础判决就很差。民事案件的判决，法官可以附带写出很多自己对法理的理解甚至创造性的观点在里面。在刑事案件里，法官不敢这样做，另外，可能是判决理由写得越多，越容易被挑毛病，也就越麻烦。所以，在刑事判决书里，几乎千篇一律地将被告人或者辩护人的辩解阐释为“没有事实和法律依据，不予采纳”。判决能够指向未来、指向长远，更是无从谈起。因此，要实施刑事指导性案例制度，需要基层法官有大智慧，这就要求法官要精通法理、精通法律，熟练掌握刑事政策。所以，案例的选择、制作与发布，远比由最高法院制定抽象的司法解释条文更复杂。刑事判决书的写法、相应的制度不改革，到哪里去找那么多合适的刑事指导性案例？

实证研究已经表明，许多基层审判人员认为，目前指导性案例的“说理性与说服力尚须加强”，近半数的调查对象认为“案例本身不具有说理性与说服力”将会影响类似案件在办案过程中的参照适用。(22)对于实践中的这种呼声，在今后进一步推行案例指导制度时必须特别加以关注。这样说来，在当前中央大力推动司法改革的大背景下，为回应刑事案例制度发展所提出的新要求，由最高人民法院主导，对1999年《法院刑事诉讼文书样式》进行改革，强化刑事判决书的说理，大幅度增加“本院认为”部分的内容，就应该提上议事日程。这一项改革，应该和目前最高人民法院正在推行的裁判文书公开一道，成为倒逼司法公正的重要“技术手段”。

我认为，只要大力推进司法改革，充分调动一线法官解释刑法的积极性，赋予其应有的法律适用解释权，在刑事判决书中重视逻辑推理，准确概括控辩双方的诉讼主张，全面展示法官内心确信的形成过程，刑事案例指导制度的良性发展就是可以期许的。

【注释与参考文献】

⑴实证调查研究证明，六成以上的调查对象期待指导性案例“能够解决法律、法规规定较为原则，法律适用疑难复杂，填补法律空白等问题。参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：“中国特色案例指导制度的发展与完善”，载《中国法学》2013年第3期。

⑵黄京平：“刑事指导案例中的公共议题刍议”，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

⑶对被告人有利的刑法解释，即便属于类推，也应该允许。

⑷追诉时效制度，也是在很大程度上考虑到被告人承受了“自我惩罚”，因此对时效经过的案件不再追究刑事责任。

⑸[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第71页。

⑹其实，受贿以后，为掩饰犯罪而退还贿赂物的，不影响受贿罪的认定，这是常识。即便没有司法解释，也没有指导案例，司法实务中也应该这样解释，理解上似乎也不会有大大偏差。

⑺张建军：“案例指导制度对实现刑法明确性的作用”，载《法学杂志》2013年第9期。

⑻蒋惠岭：“建立案例指导制度的几个具体问题”，载《法律适用》2004年第5期。

⑼[德]英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第1页。

⑽[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第79页。