论指导性案例的约束力范围-指导案例与审判规则文论-www.fae.cn

论指导性案例的约束力范围

2016-01-05 13:04:33.527

作者：李友根

一、问题的提出

最高人民法院于2010年11月发布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条基本上确立了指导性案例的约束力，从而区别于以往《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)所发布案例的效力。按照最高人民法院研究室官员的理解：“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”

但是，每个案件所涉及的法律争点可能非常广泛，相应地被确定为指导性案例后，其所具有的约束力是及于该生效裁判中法院对所有法律争点的立场，还是仅仅及于指导性案例发布机构所归纳的裁判要旨?此处所谓的裁判要旨，在2004年以后的《公报》中表述为“裁判摘要”，在正式实行案例指导制度后则可能表述为“指导要点”，即“对指导性案例指导价值、作用的归纳”。

准确界定指导性案例的约束力范围，是案例指导制度实践运作的重要问题，一定程度上甚至可能会决定着该制度的效果或成败。因此，本文拟基于对《公报》所发布案例的分析，就这一问题作初步的探讨。

二、问题的展开：以《公报》案例为例

在“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷”一案中，涉及的法律争点包括：第一，《消费者权益保护法》能否适用本案；第二，未经患者同意而擅自改变医疗方案的行为，是否构成违约；第三，因违约而产生的损害赔偿是否包括精神损害赔偿等。对此，法院作出的结论分别是：第一，江苏省人民医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，医院向社会公众提供的是公共医疗服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。第二，履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。第三，损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿。

但是，《公报》在发布这一案例时，其“裁判摘要”部分仅对第二个争点的结论进行了表述，即“公共医疗卫生服务机构履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为”。而对其他两个争点的结论未作表述。

由此，该指导性案例的读者必然会提出这样的疑问，即该案中法院对于“公立医院不属于《消费者权益保护法》所称的经营者”的结论，是否同样是指导性案例的一部分，从而对其他案件具有参考的意义与价值呢?

使这一问题更为复杂的是，《公报》在此前曾经发布的另一起案例(即“宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局行政处罚案”)中所持的立场完全不同。该案中，法院认为：原告保健院虽属全额拨款的公益卫生事业单位，但从其业务活动看，所提供的医疗服务和销售的药品都是有偿的，因此其购销药品是商品经营行为……保健院采购药品，是其从事的公务活动之一。从事此项活动时的保健院，是反不正当竞争法所称的经营者。虽然该案发布时，《公报》尚未建立裁判摘要制度，但是从该案的争点来看，主要问题就是保健院是否属于经营者、该案能否适用《反不正当竞争法》，因此应当是该指导性案例的关键问题，或者说是最高人民法院发布该案例并希望作为全国法院参考的重要原因。

这样，上述两个案件就使得指导性案例的约束力范围问题更为突出：如果依照后案优于前案的标准，则应当认定公立医院不是经营者；如果依照约束力范围仅为裁判摘要部分，则应当认定公立医院是经营者。因此，在我国全面实行正式的案例指导制度的背景下，需要明确指导性案例的约束力范围，以保障该制度的正确实施与作用的有效发挥。

三、指导案例约束力范围的确定

在早期的研究中，制度的建立与否是决定性的问题，因此学者与法官们更多地讨论中国是否应当建立判例制度或者案例指导制度，指导性案例是否应当具有约束力或者指导力，而对于指导性案例的指导力或约束力究竟针对哪些内容，却很少涉及。

近年来，约束力范围的讨论开始被学者与法官们关注，但理解并不相同。张骐教授认为存在着三种不同的选择：“一是针对相应案件事实所作出的判决的具体内容；二是案例中说明判决赖以建立的法律主张的理由；三是案例对有关法律问题或观点的类似于规则的表述。”

有学者认为是裁判理由。例如，张骐教授认为，指导性案例中具有指导性的部分，应当是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证，而对于在案例之前配编“裁判要旨”一类的东西则需要格外谨慎。部分法官也持相同的观点，例如有法官在论及被选择作为司法先例的案例问题时指出：“由于基层法院能成为司法先例的部分主要是对法律问题的裁判理由，而上级法院的案例往往更侧重于法律问题的分析，所以在选择其作为指导性案例方面有其优势。”这一观点所隐含的前提就是先例的约束力主要是案例中的裁判理由。

有学者认为应当是裁判要旨。例如，在周佑勇教授看来，只有在判决理由部分中能宣示新的法律原则或规则的，才能成为判例，而实践中推行案例指导制度时在案例之首所增加的“案例指导原则”正是这样的内容(尽管在他看来这些大部分仍不构成新的法律原则或规则)。换言之，只有这些内容才是具有约束力或指导意义的。宋晓教授也认为，《公报》所载案例具有拘束力或事实上的拘束力，并不是指这些案例判决书或法官在判决书上的言论对未来案件具有拘束力，而是指法官裁判中所包含的判例规则对未来具有拘束力。¨-部分法官也持类似观点，例如有法官虽然认为指导性案例应当具有参照效力，而非示范意义或参考价值，也非事实上的约束力，但在论及参照效力的保障制度时指出：“应当提倡引用指导性案例的裁判要旨或案例要点。”换言之，即使只是参照效力，其效力的载体也只是裁判要旨而非案例整体或者案例裁判的说理部分。

也有学者认为应当同时包括这两者。例如，杨力教授认为，中国指导性案例的拘束力载体应当具有双重性，既有案例指导规则，也包括案例本身的决定性判决理由。

观点的分歧，既与对案例指导制度的不同理解与期待有关，也与对不同法系国家的制度、实践与理论的借鉴有关，同时还与对案例复杂性的理解不足有关。无论是持哪种观点的学者与法官，在笔者看来，均有着一个基本的前提假设，即指导性案例中的法律争点是单一的，因此被确认为指导性案例后，法院在裁判文书中所阐述的

裁判理由也好，裁判要旨中提取的抽象规则也好，本质上都是相同的。但是《公报》发布的案例实践表明，指导性案例涉及的法律争点可能有多个，因此法院的裁判理由及相关结论也有多个，而裁判摘要则可能仅针对某一个争点进行规则的提炼。那么，该如何加以选择与确定呢?

在笔者看来，最高法院之所以将指导性案例的选择范围界定为“社会广泛关注的”、“法律规定比较原则的”、“具有典型性的”、“疑难复杂或者新类型的”和“其他具有指导作用”的五类案例，是希望能够通过这些指导性案例，在法律适用方面对全国的法院和法官起到指导作用。因此，即使是对法律争点的阐述，也应当由最高法院进行甄别与筛选，并在裁判摘要中予以体现。而未被裁判摘要确认的，则只是该案件中审理法院的立场，并不代表最高法院的立场，因而不应具有约束力或指导意义。

特别是，当某一案件中某一法律问题具有特别重要的指导意义，但其他法律问题的裁判理由却并不具有指导意义甚至可能是错误的，通过裁判摘要表明最高法院的立场尤其重要。正如前文所引的指导性案例中，“公立医院属于消费者法和竞争法中的经营者”应当是符合立法精神与法学理论的结论，但在“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院案”中，法院对此持否定的立场，而关于“擅自改变医疗方案是否属于违约行为”又极具指导意义，最高法院既不能因为不同意审案法院关于经营者的结论而拒绝将该案确认为指导性案例，又不能因为需要确立其为指导性案例而将经营者问题的裁判结论确认为具有指导力，因此通过裁判摘要加以筛选并表明立场就是最佳的选择。

四、案例指导要点的编写

行文至此，除非引用他人观点和尊重别人的解说，笔者将前文中所称的裁判摘要、裁判要旨等，统一按照最高法院关于案例指导制度的规定，称为“指导要点”，而指导性案例的指导力、约束力等概念统一称为约束力。如果说指导性案例的约束力的载体就是指导要点所确立的相关内容，那么如何提炼、撰写指导要点，则将是案例指导制度功能发挥甚至是制度成败的关键。

在“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、联通青岛公司等不正当竞争纠纷”一案中，《公报》将其确定为指导性案例时，其“裁判摘要”部分指出：“确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。”这一表述既与该案例的网络服务领域不正当竞争或竞争关系的认定相去甚远，也非审理该案的两级法院在裁判文书中的表述，而是裁判摘要编写者高度提炼后的表述，也就是所谓的从案例中提取的抽象规范。

但事实上，该案中的二审法院山东省高级人民法院针对被告“百度公司、联通青岛公司之间不存在竞争关系”的上诉理由，指出：“上诉人联通青岛公司与被上诉人百度公司之间存在竞争关系，联通青岛公司的行为构成不正当竞争。虽然上诉人联通青岛公司是互联网接入服务经营者，被上诉人百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的搜索模式存在竞争关系……(被告的)这种行为影响了百度公司的服务质量，损害了百度公司的合法利益，还会导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，使上网用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，同时也违背了诚实信用、公平交易的市场行为准则和公认的商业道德。因此，一审判决依照反不正当竞争法第2条的规定认定联通青岛公司、原审被告奥商网络公司的行为构成不正当竞争，并无不当。”。显然，审案法院仅仅只是直接地认定被告的商业行为与原告的搜索模式存在竞争关系，接着再以较大的篇幅论证了被告的行为构成不正当竞争。该指导性案例中裁判摘要所表述的抽象规则，是案件审理法院从未提及的观点，也很难说是案件审理法院认定原被告间存在竞争关系的理论基础，更非读者从该案的裁判理由中可以顺理成章地推演出来的结论。④因此，人们不禁要质疑：这样的抽象规则是如何能够从该指导性案例中抽象出来?这一规则，与其说是该指导性案例的裁判摘要，毋宁说是最高法院借此案例强塞进去的一条抽象司法解释而已。

姑且不论裁判摘要中的这一观点是否符合《反不正当竞争法》的立法精神与原意，是否符合理论界的共识，仅就其与该指导性案例的内在关系而言，裁判摘要或今后案例指导制度下指导要点的此种编写方式是值得研究的。

第一，指导要点由谁撰写。有学者反对最高法院撰写指导要点，例如宋晓教授认为，判例规则不应由裁判摘要的编写者或其他第三者抽取，而应当由未来在审案件的法官亲自去概括和抽取先例中的判例规则，因此我国的案例指导制度应当采用美国式的内容提要，而不应当是高度抽象的判例规则，故而反对最高法院去概括和抽取判例规则。但是，在笔者看来，既然指导性案例代表着最高法院的立场，无论指导要点实际上是由主审法院撰写还是审案法院归纳，在程序和形式上均应由最高法院撰写。

第二，指导要点能否脱离原案例中的裁判理由。最高法院之所以在原有的司法解释制度之外建立案例指导制度，其重要原因是：“要把那些具有独特价值的案例发现出来、公布出来、树立起来、推广开来，充分发挥这些案例独特的启示、指引、示范和规范功能，让广大法官能够及时注意到这些案例，及时学习借鉴这些案例所体现的裁判方法和法律思维，并参照指导性案例的做法，公正高效地处理案件。”因此，指导性案例中指导要点的归纳，虽然也需要具有一定的抽象性与规则性，但应当是与该案例中的裁判理由密切相关，至少要来源于裁判理由：“裁判摘要的母体是判例，它是从判例中派生和提取出来的，它必须准确地再现判例的主要内容，具有客观性；同时，裁判摘要又不同于判例，它是编辑者基于自己对判例的理解，通过再加工和再创造而形成的新作品，是判例的核心与精华，又具有主观性。”而在归纳提炼的再加工、再创造过程中，应当严格注意其抽象程度，也即有学者所称的“先例拘束性规范的射程”。

例如，《公报》在发布“湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷”一案时所作的裁判摘要中指出：“作家通过出售作品的出版发行权，从文化市场中获得自己的经济利益，是对自己的作品进行经营。根据反不正当竞争法第2条第3款的规定，作家属于文化市场中的商品经营者。”从而将作家解释为反不正当竞争法所规定的“经营者”。该裁判摘要所确立的规则(即法律概念的解释结论)，不仅来源于该案件的裁判理由，而且是对裁判文书中下列表述的抽象与归纳：“现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用反不正当竞争法去规范。作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。反不正当竞争法第2条第3款没有将‘经营者’限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。”

五、简短的结论

基于前述研究，本文认为，在实施案例指导制度后，在科学合理地选择指导性案例的基础上，编选者应当充分重视指导要点的编写。在现行的制度下，指导性案例的约束力主要体现在指导要点的约束力上，而指导要点既是对该案例各法律争点及其裁判理由的选择而非全部罗列，也需要编写者在尊重案件审理法院所表述的裁判理由基础上进行适当的归纳、抽象与提炼。

作者单位：南京大学法学院。

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